의사의 진술을 명하는 채무의 이행은 반드시 채무의 존재가 증명되고 확정판결의 형식을 갖춘 경우에만 허용된다는 것을 의미하는 것이라고 단정하기는 어렵고, 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 현실적으로 동일한 내용의 권리관계를 잠정적으로 형성하는 만족적 가처분이 허용되는 이상 위 규정의 존재를 의사의 진술을 명하는 가처분을 부정하는 근거로 삼기는 어려운 점, 한편 만족적 가처분의 경우에는 본안판결 전에 채권자의 권리가 종국적으로 만족을 얻는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 채무자로서는 본안소송을 통하여 다투어 볼 기회를 가져 보기도 전에 그러한 결과에 이르게 된다는 점을 고려하여 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명을 요구하는바 이에 비추어 만족적 가처분의 일종인 의사의 진술을 명하는 가처분을 다른 만족적 가처분과 구분하여 그 허용 여부를 정할 필요성은 없는 것으로 보이는 점, 의사의 진술을 명하는 가처분도 다른 가처분과 동일하게 고지와 동시에 효력이 발생하고 간접강제 등과 같은 집행방법으로 채무불이행에 대한 제재를 고지하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것이 가능하므로 그 가처분의 실효성을 담보할 수 있는 점, 의사의 진술을 명하는 가처분이 발령된 후 본안판결에서 채권자의 패소가 확정된다면 가처분을 전제로 전개되었던 법률관계가 종국적으로 부정되어 법률관계의 안정을 해칠 수도 있으나, 이러한 결과는 보전처분의 잠정성에 내재된 본질적인 한계로서 다른 만족적 가처분에서도 마찬가지로 발생할 수 있는 점 등에 비추어 보면 의사의 진술을 명하는 가처분이 허용될 수 없다고 보기 어렵다.

주식회사 우리은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이영구 외 1인)

신용보증기금 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장성원 외 1인)

서울중앙지방법원 2013. 6. 14.자 2013카합405 결정

1. 신청인들의 항고를 모두 기각한다.

2. 항고비용은 신청인들이 부담한다.

제1심 결정을 취소한다. 피신청인은 신청인 진흥기업 주식회사가 신청인 주식회사 우리은행에 대하여 부담하는 별지 목록 기재의 채무에 대하여 신용보증을 하겠다는 뜻을 신청인들에게 각 통지하고 별지 목록 기재의 채무에 대한 보증서를 발급하라. 피신청인이 위 의무를 이행하지 아니하는 경우 피신청인은 신청인에게 이 사건 결정 정본 송달 다음날부터 1일 10,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 제1심 결정의 인용

이 법원의 결정 이유는 다음과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 결정의 이유 기재와 같으므로 민사집행규칙 제203조의3 제1항 에 의하여 이를 인용한다.

2. 추가판단사항

가. 피신청인의 본안전 항변의 요지

이 사건 신청은 의사의 진술을 명하는 가처분을 구하는 것인데, 민사집행법 제263조 제1항 에 의하면 의사표시를 명하는 판결은 확정된 때 비로소 그에 의한 의사표시를 한 것으로 간주됨에도, 의사의 진술을 명하는 가처분은 권리관계의 다툼에 대하여 채권자에게 생길 현재의 위험 및 지위의 불안정을 잠정적으로 배제하기 위한 가처분 본래의 목적을 일탈하여 본안소송 확정시에나 얻을 수 있는 의사표시의 효과를 보전절차에서 선취하려는 만족적 가처분에 해당할 뿐만 아니라 향후 본안소송에서 채무자가 승소하더라도 그 원상회복이 불가능할 염려도 있어 허용되어서는 아니 되므로, 이 사건 신청은 부적법하다.

나. 판단

살피건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 민사집행법 제263조 제1항 이 의사의 진술을 명하는 판결에 기초한 의사표시의무의 집행에 있어 그 확정시에 그 판결로 의사를 진술한 것으로 본다고 규정하고 있으나, 위 규정이 의사의 진술을 명하는 채무의 이행은 반드시 채무의 존재가 증명되고 확정판결의 형식을 갖춘 경우에만 허용된다는 것을 의미하는 것이라고 단정하기는 어렵고, 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 현실적으로 동일한 내용의 권리관계를 잠정적으로 형성하는 만족적 가처분이 허용되는 이상, 위 규정의 존재를 의사의 진술을 명하는 가처분을 부정하는 근거로 삼기는 어려운 점, ② 한편 만족적 가처분의 경우에는 본안판결 전에 채권자의 권리가 종국적으로 만족을 얻는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 채무자로서는 본안소송을 통하여 다투어 볼 기회를 가져보기도 전에 그러한 결과에 이르게 된다는 점을 고려하여 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명을 요구하는바, 이에 비추어 만족적 가처분의 일종인 의사의 진술을 명하는 가처분을 다른 만족적 가처분과 구분하여 그 허용 여부를 정할 필요성은 없는 것으로 보이는 점, ③ 의사의 진술을 명하는 가처분도 다른 가처분과 동일하게 고지와 동시에 효력이 발생하고 간접강제 등과 같은 집행방법으로 채무불이행에 대한 제재를 고지하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것이 가능하므로, 그 가처분의 실효성을 담보할 수 있는 점, ④ 의사의 진술을 명하는 가처분이 발령된 후 본안판결에서 채권자의 패소가 확정된다면 가처분을 전제로 전개되었던 법률관계가 종국적으로 부정되어 법률관계의 안정을 해칠 수도 있으나, 이러한 결과는 보전처분의 잠정성에 내재된 본질적인 한계로서 다른 만족적 가처분에서도 마찬가지로 발생할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신청으로써 구하는 바와 같은 의사의 진술을 명하는 가처분이 허용될 수 없다고 보기 어려우므로, 피신청인의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 결정은 정당하므로 신청인들의 항고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 심상철(재판장) 홍기찬 오권철