계쟁물에 관한 가처분 방법으로서 부동산을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경시키지 않을 것을 조건으로 가처분신청인에게 보관하게 하는 방법이 허용될 수 있는가 여부.

가옥명도청구권에 대한 보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 가옥을 보관케 하고 현상을 변경하지 아니함을 본건으로 신청인에게 거주사용케 함이 권리보전의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.

민사소송법 제718조 , 민사소송법 제719조 , 구민사소송법 제758조 제2항

서기설

정경희

제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 11. 20. 선고 63나456 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

소송대리인이었던 변호사 손동욱의 상고이유 제1점에 대하여

일건기록에 의하면 본건 가처분은 계쟁물에 관한 가처분이며 계쟁물에 관한 단기 4288년 민상 제133호 가옥명도가처분 사건에 있어 본원은 1955·9·22 그 사건 피신청인들의 각 점유부분을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경하지 않는 조건하에 그 사건 신청인 또는 제3자에게 보관시킨다는 가처분방법은 집행보전의 목적을 초월한 것이라고 판단한바 있으나 그 후 현행 민사소송법은 제718조 에서 계쟁물에 관한 가처분방법으로도 건물의 명도 또는 철거를 명할 수 있는 가처분에 관한 규정을 명문으로 정하였고 피 보전권리가 가옥명도청구권인 경우에 집달리로 하여금 그 가옥을 보관케 하고 집달리가 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인으로 하여금 거주 사용케 하는 가처분방법은 왕왕이 가처분남용의 목적으로 악용될 경우가 있기 쉬우므로 일면 신청인의 장래 권리실행을 확보함과 동시에 타면 피신청인으로 하여금 지나친 손해를 보지 않도록 하기 위하여 이러한 가처분방법에 대하여는 그 심리에 있어 극히 신중함이 요청된다 할 것이나 그렇다고 하여 가옥명도청구권에 대한보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 가옥을 보관케하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인에게 거주사용케 함을 요할 경우가 현상의 변경으로 장래 권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있을때 법관의 합목적재량의 결과로서 있을 수 있을 것임을 부정하기 어려울 뿐만 아니라 이러한 가처분은 반드시 신청인에게 본안의 확정판결 내용과 같은 종국적인 만족을 준다든가 후일 원상회복이 불가능하여 보전의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다. 본건 제1심판결 및 원판결의 주문에 표시된 본건 가옥에 대한 가처분 내용은 피신청인의 점유를 해하고 신청인이 위임하는 서울지방법원 소속 집달리에게 그 보관을 명하고 집달리는 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 신청인에게 이를 보관케 한다는 것인바 집달리가 조건부로 신청인에게 보관케 한다는 표현방법이 다소적절치 못한감이 없지 아니하나 보관자는 어디까지나 집달리이므로 신청인으로 하여금 거주사용케 한다는 판단취의로 해석되며 이러한 가처분 내용이 보전 범위를 일탈한 것이라는 견해는 이를 채택하지 않는 바이므로 논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여

원판결이 든 증거 특히 갑 제3호증의 기재 내용 1심 증인 정영모의 증언과 변론의 전취지(화재로 인한 본건 건물의 대부분이 소실된 사실을 포함하여)에 의하여 본건 가옥명도 청구권에 대한 보전의 필요를 인정 못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 인정할 수 없고 원판결이 든 증거에 의하여 보전의 필요가 인정되는 이상 원심 법관의 합목적적 재량의 결과로 허용된 본건 가처분 내용에 대한 소론 구체적인 이유설명이 없었다 하여 원판결에 심리미진 이유불비나 또는 판단유탈의 위법이 있음을 인정할 수 없다.

논지는 이유없다

상고이유 제3점에 대하여

원판결이유 설명 중 신청인이 소론 화해조항을 이행하였다는 것은 소론 화해조항대로의 이행을 제공하였다는 판단취의라 할 것이고 신청인의 화해조항대로의 이행 제공이 있었으나 피신청인으로 부터의 화해조항 소정이행 제공이 없었으므로 화해조항에 따라 피신청인은 본건 건물의 명도 의무가 있다는 판단취의임이 원판결이유 설명에 의하여 명백하며 그러한 판단 또한 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못될바 아닐 뿐더러 소론 갑 제1호증(등기부등본)이나 갑 제2호증(등기부등본이 아니라 화해조서 정본)을 원판결의 위와 같은 판단의 증거로 채택하였음에 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조 에 의하여 다음과 같은 반대의견을 표시하는 대법원판사 한성수를 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수의 반대의견

계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위(가지위)를 정하는 가처분은 서로 같은 종류의 소송절차에 의하여 다루어지고 서로가 경합 될 수 있다는 점은 동일하나 그 본질과 목적에 있어서는 판이한 것이다. 전자는 금전상 급여 이외의 이행을 구하는 청구권에 관한 장래의 집행보존을 목적으로 하는 것으로서 일종의 소송사건의 성질을 가지는 것이나 후자는 분쟁있는 권리관계 즉 금전상의 급여는 물론이고 모든 특정급여의 실현이 지연되므로 인하여 생긴 현재의 절박한 위험을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 일종의 민사적 행정사건이며 비송사건의 성질을 가지고 있는 것으로 볼 수 있는 것이다.

가옥명도가처분이라 할지라도 보통의 경우에는 계쟁물에 관한 가처분 즉 그 가옥명도의 본안 소송에서 원고가 장래에 있어서 승소의 확정판결을 받는다 하더라도 그 가옥명도의 강제집행이 즉시로 실현되기 어려울 것을 염려하여 원고가 미리 피고의 가옥점유를 빼앗아 그것을 집달리로 하여금 점유보관케 해두었다가 장래에 원고의 승소판결이 확정됨과 동시에 즉시 그 가옥에 입주할 수 있게 하는 장래의 집행보전을 위한 가처분이 상례인 것이다.

왜냐하면 본안소송에서 피신청인이 도리어 승소되는 수도 있을 것임에도 불구하고 일응 피신청인 자체에 불리하게 결정하는 것이므로 피신청인의 희생을 될 수 있는대로 최소한으로 그치고 위선 외관상의 권리자인 신청인의 보호를 위하여는 필요하고도 충분한 정도의 최소 한도의 보호조처만을 취하면 족하기 까닭이다.

우리는 권리자의 이해도 고려하는 동시에 의무자의 이해도 고려하여 주어서 그 사건에서 얽혀있는 이해관계인의 이익을 조정하고 가장 합리적이고 합목적적인 이해조화점을 모색하는데 힘써야 할 것임은 두말할 나위도 없는 것이다 따라서 일단 가옥이 명도까지 된 이후에는 원상회복이라곤 법률상으로는 가능하다고 거론할는지 모르나 실제에 있어 사실상으로는 불가능 또는 불가능에 가까운 것이 우리의 현실이요 또 우리 생활상의 경험법칙이므로 위선 외관상의 권리자인 신청인이 본안 소송에서 승소하기 전에 미리 피신청인의 가옥점유를 빼앗는 것이니 그 가옥은 형법상 공무를 집행하는 공무원인 집달리로 하여금 보관케 하면 족한 것이고 경우에 따라 집달리가 보관케 한채 현상을 변경치 않을 것을 조건으로 일시적으로 피신청인에게 가옥을 사용케 하면 되는 것이다.

그러나 피신청인이 현재 강력으로 가옥의 구조를 대대적으로 파괴변경하고 있다거나 신청인이 현재 지극히 긴박한 사정에 놓여 있어 그 가옥을 사용치 아니치 못하게 되어 있다거나 그 밖에 우리의 실생활상 왕왕 신청인에 대하여 그 가옥의 사용을 현재 허락하지 않을 수 없는 특수한 사정 등 이른바 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 하여야 할 법정요건이 구비된 신청이 있는 경우에는 법원으로 서는 모두에서 설시한 바와 같이 계쟁물에 관한 가처분과 같은 장래의 집행보전을 위한 권리보전조처가 아니라 현재의 위험제거나 손해방지 등을 위하여 임시의 지위를 정하는 비송사건적인 가처분인 이른바 가옥명도 단행명령을 하지 않을 수 없는 경우가 있는 것이다.

이와 같은 엄밀한 의미에 있어서의 가옥명도 가처분은 위에서 말하는 이른바 단행명령이나 만족적 가처분의 성격을 가진 것으로서 위선 외관상의 권리자인 신청인의 본안소송 제기의 목적을 가처분이라는 명목으로서 달성시켜 주는 유형의 일종의 비송사건적 특수한 성질을 가지는 것임을 특히 잊어서는 아니될 것이다.

그러므로 만일에 신청인이 일반적인 계쟁물에 관한 가처분을 구하는지의 신청을 한다면 법원으로서는 그 가옥에 대한 장래의 집행보전을 위한 내용의 가처분 즉 피신청인의 점유를 박탈하여 집달리로 하여금 그 가옥을 점유보관케 하거나 혹은 경우에 따라서 그 가옥을 점유관케 하거나 혹은 경우에 따라서 그 가옥을 집달리의 보관에 여전히 두면서 현상을 변경치않을 것을 조건으로 일시적으로 피신청인이 사용할 수 있게 하는 내용의 가처분을 함에 그칠 것이지 한걸음 더 나아가서 위에서 설시한바 엄밀한 의미의 가옥명도 가처분 즉 단행명령이나 만족적 가처분을 함으로써 혹은 그가옥에 대한 피신청인의 점유를 박탈하여 집달리로 하여금 보관케 하는 동시에 신청인에게 그 가옥을 사용 거주케 하거나 혹은 최초부터 신청인에 대하여 직접명도케 하는 내용의 가처분을 할 수 없는 것이다.

만일에 신청인이 위에서 논급한 바와 같은 엄밀한 의미에 있어서의 가옥명도가처분 즉 계쟁권리관계에 관한 현재의 절박한 위험을 제거키 위한 권리보호 수단인 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청하여 온다면 법원으로서는 그 법정 요건이 구비되어 있는지의 여부를 심리하고 그것이 구비되어 있음을 인정하였을 때에 비로서 위의 가옥명도 단행명령이나 만족적 가처분 즉 혹은 집달리보관과 동시에 신청인의 사용거주허용 혹은 신청인에게의 직접적인 명도를 명령하는 가처분을 할 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 우리나라 신민사소송법에서도 구민사소송법의 입법체제와는 달리 계쟁물에 관한 가처분의 규정과 병행하여 임시 지위를 정하는 가처분을 규정하여 놓고 그 다음에 제718조 에서 건물의 명도 또는 철거를 명하는 가처분의 재판에는 당사자의 변론이 있어야 한다는 규정을 신설하므로서 가옥명도나 철거를 시켜버리는 종류의 가처분은 임시 지위를 정하는 가처분으로서 비로서 할 수 있음을 명문으로 확인하는 동시에 계쟁물에 관한 가처분과 가옥명도 철거가 처분이외의 모든 임시 지위를 정하는 가처분은 원칙적으로 임의적 변론사건( 같은 법 제717조 제2항 참조)임에 반하여 가옥의 명도 또는 철거의 가처분은 필요적 변론사건이며 적극적으로 증거조사까지도 하여야 한다는 것을 요구하기에 이른 것이다. 따라서 종래의 당원판례는 변경할 필요가 없는 것으로 생각하는 바이다. 상고인의 전 소송대리인이 지적하는 1955·9·22 선고의 당원4288민상 133호 사건 판례취지는 가옥명도청구권을 보전키 위한 가처분신청은 계쟁물에 관한 것이므로 보존될 청구권의 존재와 보전의 필요에 대한 소명이 있으면 법원은 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 민사소송법 제758조 2항(구법) 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 가처분을 명할 수 있으나 미리 채권자 또는 제3자에 대하여 그 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정 전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다고 설시한 후 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 자판하면서…피신청인의 별지도면 갑부분에 대한 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 보관케함 단 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피신청인에게 그 점유부분을 보관(사용의 의미로 본다) 시킬 수 있음이…라 하였으니 위에서 논급한 임시 지위를 정하는 단행 명령이나 만족적 가처분 사건이 아닌 본건에 있어서는 위 당원의 판례를 계속 유지하여야 할 것이므로 이와 같은 의미에서 반대의견을 이에 표시하는 바이다.