가처분신청취하의 효력

일단 가처분신청인의 의사에 의하여 그 가처분을 취하하기로 하고 그것이 법원에 접수된 것이라면 그 가처분당사자간 가처분의 소송밖에서 한 약정위반을 이유로 하여 그 효력을 부정한다는 것은 신청소송행위의 명확과 안정을 위하여 허용될 수 없다 할 것이고 또 집행취소의 절차는 가처분채무자의 위 가처분취소명령에 따라 집행기관이 이를 취소함이 마땅하다고하더라도 가처분이 취하되면 그에 기한 가처분명령도 무효가 되므로 그에 기한 가처분취소해제한 것은 무효라 할 수 없고 따라서 집행기관이 위 집행처분 무효로 간주하여 다시 집행법원의 수권명령도 없이 재집행할 수는 없다고 할 것이다.

민사소송법 제504조 , 제510조 , 제511조

신청인

피신청인 주식회사

제1심 부산지방법원(72카1409 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

신청인이 보증으로 돈 300,000원을 공탁할 것을 조건으로 피신청인은 신청인으로 하여금별지목록기재 선박을 사용 및 운항케 하여야 한다.

신청비용은 피신청인의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

신청인의 이사건 가처분신청을 기각한다.

신청비율은 제2심 모두 신청인의 부담으로 한다.

살피건대, 신청인과 피신청인간의 1970.10.16.자 용선계약에 의하여 피신청인 소유이던이사건 문제의 기선 제3한진호를 신청인이 운항중 피신청인의 가처분신청으로 인한 강제집행으로 춘천지방법원 집달리가 한때 이를 점유하였다가 피신청인의 위 가처분신청취하로 인하여 집달리의 점유가 해제되고 신청인이 71.11.23. 다시 이를 점유하게 된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 신청인은 이사건 가처분신청의 피보전권리로서 먼저 문제의 선박에 대한 소유권이전등기청구권 있음을 이유로 하고, 성립에 다툼이 없는 소갑5-11, 14호증의 각기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 신청인과 피신청인 간에 앞서 말한바 가처분집행으로 인하여 분쟁이 진행되던 1971.11.10. 신청인이 피신청인으로부터 문제의 선박을 대금 15,000,000원에 매수키로하고 그 매매대금으로서는 당시 신청인이 같은 선박에 대하여 가지고 있던 전세금 채권 5,000,000원과 이미 피신청인이 앞서 말한 가처분신청의 공탁금으로서 제공하였던 5,000,000원을 신청인이 그 가처분으로 인하여 입은 손해배상조로 지급받되이를 위 선박의 매매대금 지급에 전환키로하고 나머지 돈 5,000,000원은 계약일로부터 3개월이내에 지급키로 한 사실은 인정이 되나 위 매매를 이유로 하는 소유권이전등기청구권이있다 하더라도 그 청구권을 보전하기 위하여는 피신청인에 대하여 문제의 선박에 대한 처분을 금지함은 모르되 그 선박에 대한 신청인의 점유운항을 방해함을 금지함으로서는 목적을달성할 수 없다 할 것이므로 위의 청구권을 이유로 하는 신청인의 가처분신청은 이유없다.다음에 예비적으로 신청인은 문제의 선박에 대한 점유 운항권 있음을 이유로 이사건 가처분을 신청한다고 하므로 살피건데, 앞서 당원이 인정한 사실과 받아드린 각 증거 및 성립에다툼이 없는 소 갑 12호증, 을 1호증의 각 기재내용을 종합하면 신청인과 피신청인간 앞서말한 선박을 매매키로 계약을 하면서 당시 분쟁중이던 가처분 사건은 피신청인이 그 가처분신청을 취하하여 이사건 신청인으로 하여금 문제의 선박을 계속 점유 운항케 하기로 합의가되어 그 취하서가 법원에 접수되고 그것에 기하여 접달리가 1971.11.23. 그 선박에 대한 가처분집행을 취소하여 신청인이 그 점유를 회복하여 운항중인데 피신청인이 신청인으로부터기망 당하여 약정한 매매잔대금을 지급받지 못한채 그 가처분취하를 한 것이라고 이의를 제기하여 분쟁이 재연된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다.

그렇다면 문제의 선박에 대한 점유권은 일응 위의 집달리의 집행취소로 인하여 신청인에게 회복이 되었고, 신청인과 피신청인간의 앞서 인정한 약정에 의하여 그 운항권도 신청인에게 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 피신청인은 피신청인이 작성한 앞서의 가처분취하서는 신청인이 피신청인에게 지급키로 한 선박잔대금이 지급될때까지 법원에 제출하지 않기로 한 것인데 신청인은 피 신청인 부지중에 이를 일방적으로 제출하였으니 무효이고, 또 그렇지 않다 하더라도 그 취하만에 의하여 집행기관이 가처분집행을 취소한 것은 무효이므로 피신청인이 다시 집달리로 하여금 가처분집행을 하여 피신청인이 점유한 선박을신청인이 탈취하여 간 것이라고 주장하므로 보건대, 일단 가처분신청인의 의사에 의하여 그가처분을 취하키로 하고 그것이 법원에 접수된 것이라면 그 가처분 당사자간 가처분의 소송밖에서 한 약정위반을 이유로 하여 그 효력을 부인한다는 것은 신청 및 소송행위의 명확과안정을 위하여 허용될 수는 없다할 것이고 가처분이 취하되면 이미 발한 가처분명령도 무효가 되므로 그에 기한 가처분 집행처분도 취소되어야 하는 것이므로 집행기관이 문제의 선박에 대한 집행처분을 이미 취소해제한 것은 무효라 할 수 없고 따라서 집행기관이 위의 집행해제처분을 무효로 간주하여 다시 집행법원의 수권명령도 없이 재집행한다는 것은 이유없다.

(다만 위 집행취소의 절차는 바로 집행기관이 별도 집행법원의 취소명령도 없이 할 것이아니고, 가처분 채무자가 가처분취하를 이유로 가처분집행에 대한 이른바 집행방법에 대한이의를 제기하여 집행법원으로부터 그 가처분의 취소명령을 얻은후 이를 집행기관에 제출하고 집행기관이 그 명령에 의하여 비로소 집행처분을 취소함이 상당할 것이다.)

다음에 피신청인은 선박운항의 허가신청이란 선박이 강제집행의 규정에 의하여 압류 및감수보호의 처분이 되었을 때 발하여지는 명령 또는 결정인데도 원심이 이사건 가처분을 인용하였음은 위법이라는 듯한 주장을 하나 선박의 강제집행 절차에 있어서 감수 보존 또는운항을 명할 수 있는 특별한 규정이 있다 해서 점유운항의 권한 있음을 피보전권리로 하여일반가처분신청을 할 수 없다고 함은 이유 없으므로 이점에 관한 피신청인의 주장은 이유없다.

이리하여 신청인의 문제의 선박에 대한 점유 운항권이 있음은 이미 앞서 인정한바 있고또 앞서 당원이 받아드린 사실과 각 소명에 의하면 피신청인이 위 신청인의 권리와 그 행사를 다투고 방해하고 있다 할 것이므로 신청인의 이사건 가처분신청은 원심이 인정한 돈 300,000원을 담보로 제공할 것을 조건으로 받아드릴 수 밖에 없다.

이상과 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 384조 에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조 , 95조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.

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