피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 법리 오해)

가. 피고인에 대해 공연 음란죄가 성립할 수 없음이 명백함에도 피고인은 공연 음란죄의 현행범으로 체포되었으므로, 피고인에 대한 현행범 체포는 위법하다.

설령 피고인에 대한 현행범 체포가 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄의 범행으로 이루어진 것이라 하더라도, 그 체포는 시간적 ㆍ 장소적 현장성을 결여한 것으로서 위법하다.

이와 같이 위법한 현행범 체포에 기초한 음주 측정결과는 위법수집 증거에 해당하므로 증거능력이 없다.

나. 피고인의 음주 종료 시점은 19:30 경이고, 피고인이 운전을 한 시간은 19:40 경이며, 피고인에 대한 음주 측정은 20:39 경 이루어졌는바, 피고인이 운전할 당시는 혈 중 알코올 농도의 상승기로서 피고인의 혈 중 알코올 농도는 측정 수치보다 현저히 낮았을 것이므로, 피고인이 운전할 당시의 혈 중 알코올 농도가 처벌 기준치 이상이었다고

단정하기 어렵다.

2. 판단

가. 이 사건 현행범 체포가 위법 하다는 주장에 관한 판단 형사 소송법 제 211조가 현행 범인으로 규정한 " 범죄의 실행의 즉후인 자 "라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, " 범죄의 실행행위를 종료한 직후 "라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로 나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정된다면, 그를 현행범으로 볼 수 있다( 대법원 1993. 8. 13. 선고 93도926 판결 등 참조). 원심은 피고 인의 위 1. 의 가. 항의 항소 이유와 동일한 주장들에 관하여 그 판시와 같은 이유로 이를...