[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 그 피의자신문조서의 증거능력

[2] 주식회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미

[3] 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우, 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 부담하는지 여부(적극)

[4] '범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률'상의 범죄수익 및 수수의 개념

[5] 사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자의 죄책

[6] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 에 정한 '금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'의 의미

[1] 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

[2] 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.

[3] 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.

[4] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목 에서 정한 '중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산'에는 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함되는 것이고, 범죄수익 등의 처분이나 운용을 규제함으로써 범죄를 억제하고자 하는 위 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때 범죄수익 등의 소유권을 취득하는 행위는 물론 범죄수익 등을 채권의 담보로 취득하는 행위 역시 위 법률 제4조의 '정을 알면서 범죄수익 등을 수수'하는 행위에 해당한다.

[5] 사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다.

[6] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 에서 말하는 '금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다.

[1] 형사소송법 제312조 [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 [3] 형법 제30조 , 제355조 제1항 , 제356조 [4] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목 , 제4조 [5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 [6] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조

[1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결(공1998상, 357) 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결

피고인 1 외 2인

피고인들 및 검사( 피고인 3에 대하여)

변호사 차철순 외 6인

서울고법 2005. 4. 26. 선고 2005노49 판결

상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다( 피고인 1의 변호인인 법무법인 아주의 담당변호사가 제출한 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).

1. 피의자신문조서의 진정 성립 및 임의성 등에 관한 판단

가. 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결 , 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 2 및 그 변호인은 1심 2회 및 5회 공판기일에서 피고인 2의 진술이 기재된 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 진정 성립 및 임의성을 인정하였고, 원심 공동피고인 1 및 그 변호인은 1심 1회, 3회 및 5회 공판기일에서 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 원심 공동피고인 1이 주식 매수인측의 이 사건 범행에 관한 제의를 매도인측에 직접 전달하였다는 취지의 진술이 기재된 부분에 대하여 진정 성립 및 임의성을 인정하였으며, 위 각 조서에 대한 1심의 증거조사가 완료될 때까지 피고인 1, 피고인 2와 원심공동피고인 1 및 그 변호인들은 누구도 위 조서들의 증거능력에 관하여 이의를 제기하지 아니한 사실, 피고인 2와 원심공동피고인 1은 법정에서 공소사실에 대한 자신들의 고의 내지 가담 정도에 관하여 다툴 뿐 이 사건 범행 관련 객관적 사실관계에 대하여는 대체로 다투지 아니하는 사실, 위 각 조서에 기재된 피고인 2와 원심 공동피고인 1의 진술 부분은 구체적이고 이 사건 주식매매 관련 서류 등 객관적인 자료와도 자연스럽게 일치하는 사실을 알 수 있고, 그 외 기록에 나타나는 피고인 2와 원심 공동피고인 1의 연령, 학력, 경력 및 특히 피고인 2가 원심 3회 공판기일에서 검찰 조사 당시 자유로운 분위기였다고 진술하고 있는 사정 등을 고려하면, 1심법정에서 검사 작성의 각 피의자신문조서 진술기재 부분의 성립의 진정과 임의성을 인정한 피고인 2와 원심 공동피고인 1 및 그 변호인들의 진술은 신빙성이 있고, 해당 진술의 임의성도 인정된다 할 것이니, 위 각 진술기재 부분은 증거능력이 인정된다고 할 것이다.

항소심인 원심에 이르러 피고인 2와 원심 공동피고인 1 및 그 변호인들이 위 각 진술기재 부분의 성립의 진정 및 임의성에 대한 1심에서의 진술을 번복하였다거나, 1심법정에서부터 줄곧 위 각 진술기재와는 다른 주장을 내세우며 공소사실을 다투었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

나. 한편, 원심 공동피고인 2에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 피고인 2와 원심공동피고인 1의 진술기재 부분은 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 1심 1회 및 2회 법정에서 일부 공소사실에 대하여 부인하였다가 다시 검찰에서 조사받으면서 법정에서의 자신들의 진술을 번복하는 내용인데 피고인 1이 자신의 공소사실에 관련된 부분에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았고( 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 참조), 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 원심 공동피고인 1의 이 사건 범행 방법의 최초 제안자가 원심 공동피고인 1 본인이라는 진술기재 부분은 원심 공동피고인 1이 법정에서 진정 성립을 인정한 바 없으며, 이용식의 법정 진술 중 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 부분과 원심 공동피고인 2의 검찰 및 법정 진술 중 원심 공동피고인 1, 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 부분은 각 전문 진술에 해당하여 모두 증거능력이 없는 것은 사실이나, 원심은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 각 법정 진술 중 일부와 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 각 진술기재 중 일부만을 증거로 채용하였음이 원심판결문의 기재에 의하여 명백하고, 위 법정 진술 및 진술기재 부분은 모두 적법한 증거능력이 있는 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 또는 다른 진술인들의 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분과 중복되는 것이어서 그와 관련된 원심의 사실인정은 위 적법한 증거능력이 있는 증거들에 의하여 이루어진 것임이 기록상 분명하므로, 원심이 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 법정 진술 및 검찰 진술기재 중 일부만을 증거로 채용한 것은 위와 같은 사유로 증거능력이 없는 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분은 모두 증거로 채용하지 않고 적법한 증거능력이 있는 나머지 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분만을 채용한 것으로 보아야 할 것이다. 증거능력이 없는 위 각 법정 진술 및 진술기재 부분을 원심이 증거로 채용하였음을 전제로 그 증거능력에 관하여 다투는 주장은 받아들일 수 없다.

따라서, 원심이 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 일부 법정 진술과 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분을 증거로 채용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조서의 진정 성립, 진술의 임의성, 전문 진술의 증거능력 등에 관한 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 1, 피고인 2의 고의 등에 관한 판단

주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 , 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 또, 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 .

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 주식회사 사이어스의 주식을 매도하는 과정에서 위 회사의 자금으로 준비한 53억 원 상당의 양도성예금증서를 매수인측이 주식매수대금을 마련하기 위하여 대출을 받는 데 담보로 제공한 것은 그 거래의 형식만 LBO(Leveraged Buyouts)방식에 의한 M&A;계약의 외양을 갖추었을 뿐 실제에 있어서는 피고인 1 개인의 주식처분에 따른 매매대금을 마련하기 위한 사적인 목적을 위하여 회사의 재산을 임의로 담보제공한 것에 불과하다 할 것이므로, 원심이 주식회사 사이어스의 주주이자 대표이사인 피고인 1이 피고인 2를 대리인으로 하여 위 회사의 주식을 매도하는 과정에서 1차 중도금 50억 원 마련을 위하여 위 회사 소유의 양도성예금증서를 대출금의 담보로 제공해 달라는 매수인측의 요청을 피고인 2를 통하여 전달받은 다음 이에 응하는 방법으로 순차 공모하여, 피고인 1은 위 회사의 자금으로 양도성예금증서를 준비하고, 피고인 2는 양도성예금증서의 준비를 독촉하는 외에 머뭇거리는 피고인 1과 양도성예금증서의 교부를 반대하는 위 회사 주주이자 이사인 공소외 2에게 법적으로 책임질 것이 없다는 취지로 말하면서 강력히 권유하여, 피고인 1로 하여금 매수인측에 양도성예금증서 53억 원 상당을 교부토록 하여 매수인측이 1차 중도금 50억 원 대출 원리금의 담보로 제공케 하는 방법으로 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 횡령행위의 인식과 공동정범에 관한 법리오해, LBO방식에 의한 M&A;계약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 판단

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목 에서 정한 '중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산'에는 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함되는 것이고( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조), 범죄수익 등의 처분이나 운용을 규제함으로써 범죄를 억제하고자 하는 위 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때 범죄수익 등의 소유권을 취득하는 행위는 물론 범죄수익 등을 채권의 담보로 취득하는 행위 역시 위 법률 제4조의 '정을 알면서 범죄수익 등을 수수'하는 행위에 해당하는 것으로 볼 것이다. 또, 사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 ).

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 영신창업투자 주식회사 투자심사위원인 피고인 3이 주식회사 사이어스 주식 매수인측의 요청으로 주식매수대금 50억 원을 대출해 주기 위해 교섭하는 과정에서 그 원리금의 담보로 제공받을 양도성예금증서 53억 원 상당이 위 회사 주주이자 대표이사인 피고인 1 등이 위 회사 소유 자산을 임의로 처분하여 횡령하는 것이라는 정을 알면서도 위 양도성예금증서를 50억 원 대출 원리금의 담보로 교부받아 이자 상당액인 수수료 3억 원을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 횡령행위의 인식, 범죄수익의 개념, 실제 행위자의 형사책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없고, 범죄수익 등 수수행위의 개념에 관한 원심의 판단이 다소 불분명하기는 하지만 검사가 공소제기한 범위 내에서 수수료 3억 원 상당에 대하여 범죄수익 등 수수죄를 인정한 조치는 정당하고 거기에 범죄수익 등 수수행위의 개념에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 검사의 상고에 대한 판단

가. 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제7조 에서 말하는 '금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결 , 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 등 참조).

원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 영신창업투자 주식회사 투자심사위원인 피고인 3이 주식회사 사이어스 주식 매수인측으로부터 주식매수자금 50억 원을 대출해 줄 것을 요청받고 이를 승낙한 다음, 영신창업투자 주식회사가 광주은행 순천금당지점으로부터 50억 원을 대출받아 이를 다시 주식 매수인측에게 대출해 주었고, 광주은행 순천금당지점과 주식 매수인측은 직접적으로 대출을 위한 교섭이나 거래 관계를 형성한 적이 전혀 없는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 영신창업투자 주식회사가 스스로 금융기관으로부터 대출을 받아 이를 다시 주식 매수인측에게 대출하는 방법으로 금융상 편의를 제공해 준 것에 불과할 뿐, 알선의뢰인인 주식 매수인측과 알선상대방인 광주은행 순천금당지점 사이의 대출 거래를 가운데에서 중개하였다고 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 구성요건에 관하여 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 한편, 검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.