의정부지방법원 2017. 11. 22. 선고 2017가합53279 제12민사부 판결

반소 : 남양주시 D 답 2,079㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다) A 지역주택조합은 원고 B에게 의정부지방법원 남양주등기소 2016. 10. 27. 접수 제111057호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고 B은 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)에게 2005. 10. 27. 매매를 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행하라.

이유

본소와 반소를 함께 본다.

1. 기초사실

가. 원고 B 소유의 이 사건 부동산과 관련하여 원고 B과 피고는 2005. 10. 27. 다음 과 같이 약정을 하고 각서 및 매매예약계약서를 작성하였다.

나. 이 사건 각서의 내용은 다음과 같다.

1. 을(원고 B) 은 금일 442,400.000 원을 차용하면서 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액920.000,000원으로 하여 근저당권 설정계약을 하고, 그 등기에 필요한 모든 서류를 위 갑(피고)에게 교부한다.

2. 을은 위 차용금을 향후 1개월 내에 완전히 변제하지 못하면 이 사건 부동산으로써 대물변제된 것으로 간주하며, 위 부동산의 소유권은 즉시 갑에게 이전된다. 이에 대하여 을은 가등기담보에 관한 법률에 근거한 정산절차 등 어떠한 이의도 제기하지 아니한다.

3. 위 2항을 명확하게 하기 위하여 을은 갑에게 매매예약금액을 920,000,000원으로 하여 매매예약서를 작성하고, 소유권이전청구권가등기에 필요한 모든 서류를 교부하여야 한다, 물론 위 을은 향후 하시라도 갑이 가등기에 기하여 본등기를 경료하는데 필요한 모든 서류에 대하여 적극 협조하여야 한다.

다. 한편 원고 B과 피고는 이 사건 각서에 따라 다시 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하고 '매매예약계약서'를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

1. 을(원고 B)은 갑(피고)에게 920,000,000원에 매도할 것을 예약하고, 갑은 이를 승낙한다.

2. 본 매매예약의 매매완결일자는 2006. 1. 31.로 하며 위 완결일자가 경과하였을 때에는 갑의 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다.

3. 매매가 완결되었을 때에는 을과 갑 간에 위 부동산에 대한 매매계약이 성립되고, 을은 갑으로부터제1조의 대금을 수령함과 동시에 갑에게 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도 및 명도하여야 한다.

(4항 생략)

5. 을은 예약 체결과 동시에 위 부동산에 관하여 갑에게 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가 등기절차를 이행하기로 한다.

라. 피고는 위 각서와 매매예약계약서를 작성한 이후 2005. 10. 31. 원고 B에게 금 440,223,000원을 지급하였는데, 원고 B은 같은 날 피고에게 '토지거래대금 사억사천이십이만삼천원을 영수합니다. 거래대금(D) : 440,223,000원'으로 기재한 영수증을 발행해주었다.

마. 원고 B은 피고에게 이 사건 부동산에 관하여, 2005. 10. 28. 의정부지방법원 남양 주등기소 접수 제114670호로 2005. 10. 27. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액920,000,000원, 채무자 원고 B, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기(이하 '이 사건근저당권설정등기'라 한다)를, 2006. 1. 3. 같은 등기소 접수 제481호로 2005. 10. 27.매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)를, 각마쳐주었다.

바. 한편 원고 A 지역주택조합(이하 '원고 조합'이라 한다)은 2016. 10. 25. 이 사건 부동산을 920,000,000원에 매수하여 같은 달 27. 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기

소 접수 제111057호로 2016. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1, 을 제2, 4호증의 각 1 내 지 3, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본소청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고들의 주장

피고 명의의 이 사건 가등기는 다음과 같은 이유로 말소되어야 한다.

가) 이 사건 가등기는 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위한 대물변제예 약의 가등기인바, ① 우선 피고는 대물변제예약완결의 의사표시를 하였다거나 등기이전을 마친 바가 없으므로, 대물변제예약완결권 역시 10년의 제척기간이 경과하였고, ②원고 B에 대한 근저당권의 확정채권을 양수한 진접농업협동조합(이하 '진접농협'이라한다)과 피고 사이에 피고가 원고 B의 채무를 모두 면책적으로 인수하였으므로 피고가가등기로 담보하려는 채무가 소멸하였거나, ③ 이 사건 부동산의 제3취득자로서 변제할 정당한 이익을 가지는 원고 조합이 진접농협에 대한 피고의 채무를 모두 변제하여원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였고, ④ 아니라 하여도 그 채무는 10년의소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 결국 원고 B의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니하므로 원인 없는 무효의 등기에 해당한다.

나) 설령 이 사건 가등기가 매매예약의 가등기라 하더라도, 그 예약완결권은 매 매예약일로부터 10년의 제척기간이 도과하여 소멸하였으므로 예약완결권이 소멸한 이상 소유권이전등기청구권 또한 발생할 여지가 없는바 가등기는 말소되어야 한다. 가사

매매예약완결의 의사표시가 없이 2006. 1. 31.경 자동으로 매매가 완결되어 매매에 기 한 소유권이전등기청구권이 발생하였다고 하더라도 위 청구권은 10년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

다) 더 나아가 이 사건 가등기가 피고의 주장처럼 피고와 원고 B이 2005. 10. 27. 매매계약을 체결하고 그 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 것이라 하더라도, 위소유권이 전청구권은 청구권 성립일로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었는바,위 청구권은 소멸하였다.

2) 피고의 주장

이 사건 가등기는 ① 피고가 원고 B으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 잔금 까지 모두 지급한 상태에서 피고의 위 원고에 대한 소유권이전청구권의 순위보전을 위하여 마친 것 일뿐 차용금을 담보하기 위한 것이 아니고, ② 원고들의 주장처럼 담보가등기라 하여도 차용금이 변제되거나 면책적으로 인수된 것이 아니고, 시효로 소멸하지도 않았을 뿐만 아니라 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸된 것도 아니므로 원고들의 본소청구는 이유 없다.

나. 본안전항변에 대한 판단

피고는, 원고 조합은 이 사건 부동산을 이중매매로 취득하여 무효인 소유권이전등 기를 형식적으로 마쳤을 뿐이므로, 원고 조합의 이 사건 본소청구는 원고적격이나 청구적격이 없어 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 이행의 소에 있어서는 자신이 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격 을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것으로서 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름되며 원• 피고가 실제로 이행청구권자이거

나 이행의무자임을 요하는 것이 아니라 할 것인바(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 참조), 원고 조합이 이중매매와 관련하여 이 사건 부동산에 관한 소유권을유효하게 취득하는지 여부는 본안에서 판단할 사항일 뿐이고, 원고 조합이 이 사건 부동산에 관한 소유자임을 주장하면서 피고에게 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있는이상 이 사건 이행의 소에서 원고 적격이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다.

다. 본안에 대한 판단

1) 이 사건 가등기의 법적 성격에 대한 판단

가) 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다 하더라도, 그 권리자 에게 소유권이전등기청구권이 있다고 추정되지 않고(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239판결), 또한 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제 예약 등이 있었던 것으로 단정할수도 없다(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결). 즉, 가등기는 그로써 순위 보전되는 권리가 가등기권리자에게 귀속된다는 추정력만이 있을 뿐, 그 권리발생의 원인이되는 등기원인의 내용이나 효력에 관한 추정력은 인정되지 않는 것이므로(대법원1998. 10. 7.자 98마1333 결정 등 참조), 가등기된 권리의 존부나 내용이 다투어지는경우에는 가등기권리자가 그 권리의 존부와 내용을 주장•입증하여야 할 것이다.

나) 판단

(1) 이 사건에 대하여 살피건대, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 15의 각 기재 및 증인 E, F의 일부 증언에 의하면 등기사항 전부증명서에는 이 사건 가등기의 등기원인이 매매예약으로 되어 있는 사실, 원고 B 은 2005. 10. 31. 피고에게 이 사건 부동산에 대한 '토지거래대금'

440,223,000원을 영수하였다는 내용의 영수증을 발행하여 교부하였던 사실, 원고 조합이 주택개발사업을 진행하게 되자, 피고는 이 사건 부동산을 매수한 소유자임을 주장하며F을 통해 원고 조합과 이 사건 부동산의 매매조건에 관한 이야기를 나누기도 한 사실,피고가 이 사건 부동산을 담보로 하여 진접농협으로 추가대출을 받으려 할 때 진접농협은 피고를 이 사건 부동산에 관한 매매예약에 기한 가등기권리자로서 실소유자라고파악한 검토의견서가 작성된 사실은 인정되나, 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가마쳐져 있다 하더라도, 권리발생의 원인이 되는 등기원인의 내용이나 효력에 관한 추정력은 인정되지 않는 점 및 이에 더하여 이 사건 각서 및 매매예약계약서에는 '차용금의변제', '1달 이내 차용금 변제 못한 경우에는 대물변제로 간주한다', '예약완결일' 등의기재가 있음은 앞서본 바와 같은 바, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 것인 점(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조)을 아울러 고려해 보면 위 인정 사실만으로는 가등기권리자인 피고의 주장과 같이 '피고가 2005. 10. 27. 원고 F으로부터 이사건 부동산을 매수하여 2005. 10. 31. 잔금까지 모두 지급한 상태에서 피고의 위 원고에 대한 소유권이전청구권의 순위보전을 위하여 이 사건 가등기가 마쳐졌다'는 사실을인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 피고는 그 외에 달리 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기로 순위 보 전된 피고의 권리가 어떤 원인에 의해 발생한 어떤 내용의 것인지에 관한 주장 • 입증을 하지 못하고 있으나, 원고들은 이 사건 가등기가 담보가등기인 점을 자인하고 있고(물론 원고들은 담보가등기가 아닌 경우를 가정하여 예비적인 주장을 하기는 하나, 이

는 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로 한 주장에 대한 예비적인 주장으로 봄이 상당하다), 여기에 앞서 든 증거 및 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제5호증,을 제6호증의 15, 을 제7, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 약정 당시 작성된 처분문서인 이 사건 각서 첫머리에는 '원고 B은 피고로부터 차용한 금 사억 사천 이백 사십만 원의 변제와 관련하여'라고 기재되어 있고, 제1항에는 '원고 B은 금일 442,400,000원을 차용하면서 이 사건부동산에 대하여 채권최고액 920,000,000원으로 하여 근저당권 설정계약을 하고,라고기재되어 있어, 원고 B의 피고에 대한 차용금채무가 있음을 전제로 하고 있는 점, ②위 각서 제2항에는 '원고 B이 위 차용금을 향후 1개월 내에 완전히 변제하지 못하면이 사건 부동산으로써 대물변제된 것으로 간주하며, 위 부동산의 소유권은 즉시 피고에게 이전된다. 이에 대하여 원고 B은 가등기담보에 관한 법률에 근거한 정산절차 등어떠한 이의도 제기하지 아니 한다'라고 기재하고 있어 차용금에 대한 대물변제를 예정하는 문구를 사용하였을 뿐만 아니라 그 법률효과로서 '가등기담보에 관한 법률에근거한 정산절차 등'에 대하여도 특약을 두기까지 한 점, ③ 각서 제3항의 기재에 의하면 '위 2항을 명확하게 하기 위하여 원고 B이 피고에게 매매예약금액을 920,000,000원으로 하여 매매예약서를 작성하고, 소유권이전청구권가등기에 필요한 모든 서류를 교부하여야 한다'라고 기재하고 있고 이에 따라 이 사건 매매예약계약서가 작성되고, 더나아가 이 사건 가등기까지 마쳐진 것으로 보이는 점, ④ 원고 B과 피고는 위 각서 제2항에 따라 대물변제한 것으로 간주하면서도 원고 B의 기존채무를 소멸시키기로 하는약정을 한 바도 없고, 오히려 피고는 이 사건 근저당권부 확정채권을 G 및 진접농협에게 순차 양도하기까지 하였던 점 등을 종합해 보면 이 사건 가등기는 차용금을 담보할

목적으로 약정한 대물변제예약에 기한 가등기라고 봄이 상당하므로 이를 전제로 판단 한다.

2) 청구원인에 대한 판단

가) 피고의 대물변제예약의 예약완결권 제척기간 도과 여부

(1) 매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 참조), 이는 채권에대한 담보의 목적으로 이루어진 대물변제예약완결권의 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12488 판결 참조).

(2) 이 사건 가등기는 피고의 원고 B에 대한 차용금채권을 담보하기 위한 담보가등기인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 2005. 10. 27. 성립되었으므로 피고는 별도로 정하고 있는 예약완결일자인 2006. 1. 31.과 무관하게 이 사건 약정 성립일인 2005. 10. 27.부터 10년 내에 예약완결권을 행사하여야 한다. 그런데 피고가 위 기간 내에 예약완결권을 행사하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 이 사건 변론종결일현재 이 사건 약정일로부터 10년이 경과하였음은 역수상 명백하다.

(3) 그런데 채권담보를 목적으로 하여 매매예약을 원인으로 가등기가 마쳐진이 사건의 경우, 피고의 예약완결권 자체는 피담보채권과 별도로 10년의 제척기간의도과로 소멸되어 가등기권리자인 피고가 더 이상 예약완결권을 행사할 수 없게 된다고하더라도, 그 가등기는 피담보채권이 존재하는 한 채권의 담보를 위하여 여전히 존속하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였다

고 하여 곧바로 피고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 생긴다고는 볼 수 없고, 피 담보채권의 존속 여부에 관하여 심리한 다음 피담보채권까지 소멸하였다고 인정되는경우에만 이 사건 가등기를 말소할 의무를 인정할 수 있으므로, 아래에서 피고의 피담보채권의 존재 여부에 관하여 살펴본다.

나) 피담보채권의 존부

(1) 면책적 채무인수로 소멸하였다는 주장에 대한 판단

원고들은 피고가 원고 B의 진접농협에 대한 근저당권의 확정채무를 면책적 으로 인수하였으므로 이 사건 가등기의 피담보채무가 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다(민법 제453조)할 것이나, 갑 제1호증의 기재만으로는 원고 B의 피고에 대한 차용금채무 전부가 소멸하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 대위변제로 인한 피담보채권 소멸 주장에 대한 판단

원고 조합이 2016. 10. 15. 원고 B으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같 은 달 25. 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고 B은 피고에게 자신의 차용금채무를 담보하기 위하여 채권최고액 920,000,000원의 이 사건 근저당권설정등기 및 매매대금을920,000,000원으로 하여 매매예약을 원인으로 한 이 사건 가등기를 각 마쳐준 사실은앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1호증의 1의 각기재에 의하면, 피고는 2009. 12. 29. 위 근저당권부 확정채권을 G에게 양도하여 2009.12. 31. G 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤고, G은 2013. 1. 25. 다시 위 근저당권부 확정채권을 진접농협에 양도하고 같은 날 근저당권이전의 부기등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에 관하여 2013. 2. 22. 채무자 원고 B, 근저당권자 G, 채권최고액

500,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 원고 조합은 2017. 1. 25. 이 사건 부동산의 근저당권자인 진접농협에게 피담보채권액 전부인 498,809,240원을 변제하여 진접농협 명의의 근저당권이전등기 및 이 사건 근저당권설정등기를 모두 말소하였을 뿐만 아니라 같은 날 G에게 피담보채권액 전부인 500,000,000원을 지급하고, G명의의 위 근저당권설정등기를 말소한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고조합은 이 사건 부동산의 제3취득자로서 담보가등기의 피담보채무를 변제할 정당한 법률상의 이익을 가진다 할 것이고, 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 가등기가 담보하는 채권은 같은 내용의 채권인 점에 비추어볼 때, 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸하여 그 근저당권이 소멸하였다면 이 사건 가등기도 원인무효로 말소됨이 상당하다할 것이다.

(3) 시효로 소멸하였다는 주장에 대한 판단

(가) 살피건대, 갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면 원고 B은 2005. 10. 27. 피고로부터 442,400,000원을 1개월의 기한으로 정하여 차용하기로 하고, 같은달 31. 금원을 지급받은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고 B의 피고에대한 차용금 채무는 2005. 11. 30. 변제기에 도달하였다 할 것이고, 변론종결일 현재차용금 채권의 변제기 다음 날인 2005. 12. 1.부터 10년이 경과하였음은 역수상 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 피고의 차용금 채권은 시효로 소멸하였다고 봄이 상당하다.

(나) 이에 대하여 피고는, 원고 B이 이 사건 부동산을 담보로 한 대출을 받 는데 협조하였는바 이는 채무승인에 해당한다고 주장하나, 을 제6호증의 3 내지 15의각 기재에 의하면, 피고가 2013. 1. 18. 이 사건 부동산을 담보로 494,000,000원을 대

출 받을 당시 원고 B이 위 부동산을 담보제공하면서 본인 확인을 위한 증명서 사본을 제출한 사실은 인정되나 위 인정사실만으로 원고 B이 피고에게 채무를 승인하였다고인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 원고 B의 피고에 대한 차용금 채무는 시효로 소멸하였다 할 것이어서 이를 담보하기 위해 설정된 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.

다) 결국 이 사건 가등기의 피담보채무는 원고 조합의 대위변제로 인하여 내지 는 시효로 소멸하였다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 가등기를말소할 의무가 있다.

3) 피고의 항변에 대한 판단

가) 이중매매로 적법한 소유권을 취득하지 못했다는 항변

피고는, 원고 조합은 민법 제103조에 위반되는 이중매매에 기해 이 사건 부동 산을 취득하였으므로 이 사건 가등기의 말소를 구할 지위에 있지 않다는 취지로 항변한다.

살피건대, 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매 도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극 가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에이르는 정도가 되어야 하는데(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 등 참조), 원고 조합은 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 2016. 10. 15. 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 시점은 피고의 이 사건 부동산에 대한 대물변제예약완결권의 제척기간이도과한 시점인 점, 갑 제6호증의 기재에 의하면 피고의 남편인 소외 H는 원고 B을 민

법 제103조에 위반하여 이 사건 부동산을 원고 조합에 이중매매하였다는 범죄사실로 고소하였으나, 의정부지방검찰청 2017년 형제153호로 원고 B에게 혐의 없음을 이유로한 불기소처분이 내려진 사실이 인정되는바, 피고가 제출한 증거만으로는 원고 조합과원고 B이 체결한 위 매매계약이 민법 제103조에 위반되는 이중매매에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

나) 권리남용에 해당한다는 항변

피고는 원고 조합은 민법 제103조에 위반되는 이중매매를 통해 이 사건 부동 산의 소유권을 취득하였음에도 이 사건 가등기의 말소를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다는 취지로 항변하나, 앞서 본 바와 같이 원고 조합과 원고 B이 체결한 2016. 10.15.자 매매계약이 민법 제103조에 위반되는 이중매매에 해당한다는 사실을 인정할만한증거가 없으므로 피고의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

라. 소결론

따라서, 피고는 이 사건 부동산의 소유자인 원고 조합과 이 사건 약정의 당사자인 원고 B에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 반소청구에 대한 판단

가. 반소 청구원인

피고는 2005. 10. 27. E을 통하여 원고 B으로부터 이 사건 부동산을 440,223,000 원에 매수하고, 같은 달 31. 그 매매대금까지 완납한 상태에서 소유권이전청구권 보전을 위하여 매매예약가등기를 마친 것인바, 원고 B은 피고에 대한 소유권이전등기의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 원고 조합에게 이 사건 부동산을 이중으로 매도하고,

원고 조합도 위 배임행위에 적극 가담하여 소유권이전등기까지 마친 것이므로, 원고 조합의 이 사건 소유권이전등기는 민법 제103조에 위반한 이중매매에 기해 마쳐진 것으로서 무효이다.

따라서 피고는 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 원고 B을 대위하여 원고 조합을 상대로 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고 조합은 원고 B에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여야 하고, 원고 B은 피고에게 2005. 10. 27. 매매를원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다.

나. 판단

1) 원고 B에 대한 청구

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기는 매매에 기한 소유권이전청구권 을 보전하기 위한 것이 아니라 대물변제예약에 따른 소유권이전청구권을 담보하기 위한 담보가등기라 봄이 상당하고, 이와 달리 매매계약이 성립하여 피고의 원고 B에 대한 매매에 기한 소유권이전등기청구권이 존재함을 전제로 하는 이 부분 청구는 이유없다.

피고의 매매계약을 체결하고 소유권이전청구권을 담보하기 위하여 매매예약가등기를 하였다는 주장을 이 사건 가등기가 매매예약가등기이고, 2005. 10. 31.에 대금을 모두지급하여 매매예약완결권을 행사하였다는 취지의 주장으로 선해할 여지가 있으므로 살피건대, 가사 피고 주장과 같이 이 사건 약정이 매매 본계약이라거나 매매예약가등기인데 예 약완결권이 행사되 었다고 보더 라도, 그 소유권이 전등기청구권은 피고가 주장하는 매매계약일인 2005. 10. 27. 또는 그 대금지급일인 같은 달 31.부터 10년의 소멸시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 변론종결일 현재 10년이 경과하였음은 역수상 명백

하므로 시효로 소멸하였다.

따라서 피고의 원고 B에 대한 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

2) 원고 조합에 대한 청구

가) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리 가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에없다(대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결).

나) 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 원고 B에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권 이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 B을 대위하여 원고 조합에 대한 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고 B에 대한 피보전채권이 존재하지 않는 이상 피고는 채권자대위소송의 당사자 적격이 없으므로, 피고의 원고 조합에 대한 위 반소는 부적법하다.

4 결론

그렇다면 원고들의 본소청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고의 반소 중 원고 조합에 대한 소는 부적법하여 각하하기로 하며, 원고 B에 대한 청구는 이유 없으므로기각하기로 한다.