법적근거 없이한 징발과 불법행위

가. 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 사용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거 없이 이루어진 경우에는 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위가 된다.

나. 우리나라 헌법이 재산권의 보장을 명시(제헌당시 제15조 , 80.10.27. 개정 헌법 제22조 )하였는 만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25.사변이 발발되었고 그로 인한 사실상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다.

헌법 제20조 3항 , 민법 제750조

원고 1 외 40인 (소송대리인 변호사 김정두)

대한민국 (소송대리인 변호사 한승헌)

대구고등법원 1966. 7. 14. 선고 66나146 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 우리나라 헌법이 모든 국민의 재산권은 보장되며, 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사

용 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 취지를 명정(제헌 당초의 제15조 현행법 제20조 )하였는만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25사변이 발발되었고, 그로 인한 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도, 그 수용, 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다. 그러므로, 본건에서 원심이 원고들이 각 소유하고 있는 원판결 별지기재의 각 토지의 전부 또는 일부를 피고 산하기관인 공군 제107기지단이 1950.9.경부터 동촌비행장방수로 부지로서 점유사용하고 있다는 사실과 그 토지의 일부에 대하여서만 1965.5.10. 공군참모총장의 이름으로 징발영장이 발부된 사실이 있었음을 인정(1950.7.15. 공군참모총장이 적법히 징발하였던 것이라는 피고의 주장은 배척되었음)하므로써, 위 징발 영장이 발부된 토지들에 대한 점유시초부터 그 영장발부시까지의 피고의 점유나 나머지 토지들에 대한 점유시초부터 현재까지의 피고의 점유는 모두 권원없는 점유로서, 그 소유권자인 원고들에 대한 관계에서는 불법행위를 면치 못할 것인즉, 피고는 원고들에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였음은 정당하였다 할것이니, 소론중 위 판시내용을 논난하는 부분(징발에 관한 법률이 제정되기 전의 징발은 조리에 따라 이를 할 수 있는 것이고,-소론 제2점-따라서 대통령긴급명령 제6호 「징발에 관한 특별조치령」의 발효이전의 참모총장의 징발처분은 특별한 양식이 없어도 유효하다-소론 제1점-는 취지를 주장하는 부분)의 논지는 이유없다.

원심이 진술한바와 같이 공군 제107기자단의 적법한 징발령장에 발부없이 원고들의 각 소유인 본건토지들의 전부, 또는 일부의 점유사용을 불법행위라고 단정한 이상, 더나아가 위 공군제107기지단이 그 토지들을 점유할 당초에 대여하한 절차에 의하여 그 점유를 개시하였더면 그것이 적법하였을 것이었는가에 관하여 심리판단할 필요는 없었던 것이니, 소론중 이점에 관한 부분(제3점)의 논지도 이유 없다.

그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조 , 제95조 , 제89조 에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원 판사 한성수는 출장 중이므로 서명날인 불능