원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지 원심에서 선고한 징역 8월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은, 그 판 시의 각 증거를 종합하여, ‘ 피고인이 2006. 12. 26. 경 피해자 C의 위임을 받아 원심 판시 부동산( 이하 ’ 이 사건 부동산‘ 이라 한다 )에 대하여 피고인 명의로 소유권 이전 등기를 마친 것을 기화로, 2008. 12. 16. 경 생활비 등을 마련하기 위하여 사채업자 E으로부터 7,000만 원을 대출 받으면서 E 앞으로 위 부동산에 저당권을 설정하여 줌으로써 위 부동산을 횡령하였다’ 는 요지의 이 사건 공소사실이 형법 제 355조 제 1 항의 횡령죄에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 징역 8월의 형을 선고 하였다.

그러나 명의 신탁자가 취득한 부동산에 관하여 부동산 실 권리자 명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의 수탁자와 맺은 명의 신탁 약정에 따라 양도인으로부터 바로 명의 수탁자 명의로 소유권 이전 등기를 마친 이른바 중간 생략 등기 형 명의 신탁을 한 경우, 명의 신탁자는 신탁 부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의 신탁자와 명의 수탁자 사이에 위탁 신임관계를 인정할 수도 없다.

따라서 명의 수탁자가 명의 신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의 수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원 합의체 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 피해자와 사이의 명의 신탁 약정에 따라 피해자의 위임을 받아 피해자를 대리하여 2006. 12. 경 F을 대리한 O 과 사이에, 피해자가 F으로부터 변제 받아야 할 1억 원 중 7,000만 원의 지급을 위하여 F의 아들 P 명의의 이 사건...