원심판결을 파기하고, 사건을 서울 남부지방법원 합의 부에 환송한다.

1. 직권으로 판단한다.

가. 횡령의 점에 관하여 (1) 형법 제 355조 제 1 항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다.

횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자( 또는 기타의 본권 자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁 신임관계가 존재하여야 한다.

이러한 위탁 신임관계는 사용 대차 임대차 위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리 관습 조리 신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁 신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

따라서 명의 신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명 법을 위반하여 명의 수탁자와 맺은 명의 신탁 약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의 수탁자 명의로 소유권 이전 등기를 마친 이른바 중간 생략 등기 형 명의 신탁을 한 경우, 명의 신탁자는 신탁 부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의 신탁자와 명의 수탁자 사이에 위탁 신임관계를 인정할 수도 없다.

명의 수탁자가 명의 신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의 수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원 합의체 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

( 가) 피고인과 피해자 E, D은 F 주택 재개발 정비사업구역 안에 있던

G...