부산지방법원2008가합11545 (2008.11.19)

모텔을 신축하여 양도한 경우 부동산매매업에 해당하는지, 숙박업 사업의 포괄양도에 해당하는지 여부

건축주가 신축건물에 숙박업을 할 수 있는 시설을 갖추었다고 부동산매매업이 아니라 숙박업을 영위한 것이라고 단정할 수 없는 점, 양도대금을 지급받기까지 모텔에서 숙박업을 영위하였다는 사정만으로는 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없음

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1.원고의항소를기각한다.

2.항소비용은원고가부담한다.

제1심 판결을취소한다. 피고는원고에게342,500,090원과이에대하여2004.10.30.부터이사건소장부본송달일까지는국세기본법제52조제1호규정에따른별지기재국세환급가산금을,그다음날부터갚는날까지는연20%의비율로계산한돈을지급하라.

1.기초사실

"가. 원고와김○선은법률상부부로서○○○구○○동2274-6 지상에○○ 모텔(이하이사건모텔'이라한다)을신축하여2002.10.29.각1/2 지분으로소유권보존등기를마쳤고,김○선은2001.12.15.숙박업으로사업자등록을마쳤다.",나. 원고와 김○선은 위와 같이 소유권보존등기를 마친 당일인 2002.10.29.김○자, 우○기와 사이에 위 모텔 및 숙박업에 관한 일체의 권리와 의무를 양도하는 계약을 체결하였는데, 자산 총액을 토지 18억 5,000만 원, 건물 25억 원, 각종 비품 및 시 설 장치 등 1억 5,000만 원 등 합계 45억 원으로, 부채 총액을 1층과 2층에 있는 유흥 주점, 노래방 등의 임차보증금 합계 8억 원으로 각 정하고, 그 차액 37억 원 중 계약 금 3억 원을 계약 당일에, 잔금 34억 원을 2002.10.31.에 각 지급하기로 약정하였다. 또한, 원고와 김○선은 위 모텔을 양도한 뒤에도 2002.12.15.까지 위 모텔에서 영업 을 계속하기로 하였다.

원고와김○선은2002.10.31.위양도계약에따라김○자,우○기에게위모텔에관한소유권이전등기를마쳐주었다,

다. 원고는이사건모텔의양도가사업의포괄양도에해당함을이유로2002년제2 기부가가치세툴신고하지아니하였으나,과세당국에 제출한종합소득세신고서에는 자신을부동산매매업자로기재하고부동산매매업자로서의종합소득세납세의무를이행하였다.

라. 금정세무서장은2003년원고에대한세무조사를한뒤,이사건모텔의양도는사업의포괄양도에해당하지아니하고부동산매매계약에따른재화의공급에해당하여부가가치세과세대상이라고판단하고원고가부동산매매업으로서위모텔을매각함에있어건물분 공급가액25억원에대한세금계산서 미발행및부가가치세신고를누락하였다는내용의과세자료를피고산하북○○세무서장에게통보하였다. 이에북○○세무서장은원고에게2004.1.2.2002년제2지해당분부가가치세342,500,095원을부과 ・ 고지(이하 '이사건과세처분'이라한다)하였다.

마. 원고는위와같이고지된부가가치세를2004.1.30.102,500,090원,2004.8.27. 100,000,000원,2004.9.30.70,000,000원,2004.10.28.70,000,000원으로나누어모두납부하였다.

바. 원고는이사건모텔을양도하기이전에도1993.10.5.○○시하북면○○리17-44 소재○○신라모텔을신축하여2001.5.23.양도하였고,2000.10.27.○○○구○○동576 소재진모텔을선축하여2000.11.23.양도하였으며,2002.3.16.○○○○구○○동731-9 소재○○○모텔을선축하여2002.4.30.양도하였는데,위각양도시에는건물및비품등에대하여부가가치세선고를하였다. 또한,이사건모텔을양도한이후에도2003.7.10.○○동래구온천동135-31 소재○모텔을신축하여숙박업을운영해왔다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 1 내지 4호증, 을 5호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 김○자의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2.본안전항변에관한판단

원고가이사건과세처분에중대,명백한하자가있어당연무효라고주장하면서위과세처분에따라원고가납부한부가가치세액의환급을구하는이사건소에대하여피고는행정처분에하자가있고,그하자가중대,명백한것인지여부는행정처분의취소를구하는행정소송에서먼저다투어야하는것이므로이사건 소는부적법하다는취지로항변하나,과세처분에 중대, 명백한하자가있어당연무효임을전제로이미납부한세액의환급을구하는부당이득반환소송은그과세처분의취소를구하는것이아니므로반드시행정소송으로다투어야하는것이아니라민사소송으로도구할수있다할것이므로피고의위항변은이유없다.

3. 본안에관한판단

가. 원고의주장요지

1) 이사건모텔의양도는구부가가치세법(2003.5.29.법률제6905호로개정되기전의것)제6조제6항제2호에의하여부가가치세가부과되지않는사업의양도에해당하는바,이룰부동산매매업으로서의재화의공급으로본이사건과세처분은납세의무없는거래에대한것으로서당연무효이므로,피고는원고에게무효인과세처분에 따른납세액342,500,090~원과이에대한국세환급가산금또는지연손해금을지급할의무가있다.

2)가사원고가부동산매매업자로서이사건모텔을판매한것이라하더라도,원고는위모텔건물의1/2 지분을판매하였을뿐이고,나머지1/2 지분은김○선이김○자,우○기에게 양도한것인데,겁○선은부동산매매업자가아니어서위양도행위가재화의공급에해당하지아니할뿐만아니라김○선에게 적법,유효한과세처분이고지되지아니하였으므로김○선소유의1/2 지분과관련하여원고에게부가가치세를부과한이사건과세처분은위범위내에서당연무효라할것이고,피고는원고에게위납세액중1/2에해당하는171,250,045원과이에대한국세환급가산금또는지연손해금을지급할의무가있다.

나.이사건모텔의양도가부가가치세법상과세대상인지여부에관한판단

1) 부동산의 거래행위가부가가치세법상 과세대상인 재화의 공급에 해당하는지 여 부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따 라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 매매의 목적으로 된 부동산 에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 매매가 행하여진 시간의 전후를 통한 모든 사정을 창작하여야한다(대법원 1997.10.24.선고 97누10192 판결 등 참조).

2) 이사건으로몰아와보건대,앞서본사실에의하면,원고는이사건모텔을 신축하여양도하기이전에도○○신라모텔,잔모텔및○○○모텔을각신축하여양도하는거래를하였는데,위○○신라모텔의경우1993.10.5.신축한뒤상당기간동안숙박업을영위하다가2001.5.23.양도하였으나,워진모텔과○○○모텔의경우에는각신축일로부터양도일까지의기간이약한달정도로서모두단기간이었던점,특히진모텔의경우○○신라모텔을운영하는도중에선축하여양도하였던접등을알수있고,모텔을신축하여판매하는부동산매매업의경우건축이후매매계약이체결될때까지건축주가각종비품및시설장치,종업원등을갖추어직접숙박업을영위함으로써건축비용등을회수하고,매매계약이체결된이후에는위비품등을일체로양도하여매수인이즉시숙박업을운영할수있도록하는것이통상적이므로단지이러한비품 등이갖추어져있었다는이유만으로부동산매매업이아니라숙박업을영위한것이라고단정할수없는점,기타위와같은원고의부동산거래횟수,규모빛태양등에비추어보면,원고는이사건모텔의거래이전부터사회통념상사업활동으로볼수있는형태로부동산의매매행위를하여왔음을인정할수있다.또한,이사건모텔의신축일과양도계약체결일이같은날이고양수인에대하여소유권이전등기를마쳐준날짜도소유권보존등기를마친날로부터2일후에불과한점,원고스스로이사건모텔의양도차익에 대하여부동산매매업자로서의종합소득세납세의무를이행한점등을종합하여보면,이사건모텔의거래행위도 수익을목적으로하고계속성과반복성이있는사업활동으로보기에충분하고,이와같이사업활동으로반복하여부동산매매를하는이상원고가위모텔을보유하고 있던기간또는위양도계약체결후양보대금을지급받기까지위모텔에서숙박업을영위하였다는사정만으로는부동산매매업자로서의사업성에영향을미친다고할수도없다.

따라서,피고산하북○○세무서장이이사건모텔건물의양도를재화의공급으로서부가가치세과세대상에해당하는것으로판단하여행한이사건과세처분은정당하다고할것이므로,위모텔의양도가사업의포괄양도에해당함을전제로한원고의주장은이유없다.

다. 김○선지분의양도행위에대한이사건과세처분이적법한지여부에관한판단

"1) 구 국세기본법(2005.1.5.법률 제7329호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 '공유물 ・ 공동사업 또는 당해 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세 ・ 가산금과 체납처분비는 그 공유물 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다.'라고 규정하고 있는바, 위 연대납세의무의 법률적 성질은 민법상의 연대채무와 근본적으로 다르지 아니하여, 각 연대납세의무자는 개별 세법에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고유의 납세의무부분이 없이 공동사업 등에 관계된 국세의 전부에 대하여 전원이 연대하여 납세의무를 부답하는 것이므로, 국세를 부과함에 있어서는 연대납세의무자인 각 공유자 또는 공동사업자에게 개별적으로 당해 국세 전부에 대하여 납세의 고지를 할 수 있고, 또 연대납세의무자의 1언에 대한 과세처분의 하자는 상대적 효력만을 가지므로, 연대 납세의무자의 1인에 대한 과세처분의 무효 또는 취소 등의 사유는 다른 연대납세의무 자에게 그 효력이 마치지 않는다(대법원 1999.7.13.선고 99두2222 판결 등 참조).",2) 이사건으로돌아와보건대,김○선이원고의처로서신축당시부터이사건모텔의1/2 지분을보유하고있었고,위모텔에숙박업자로서사업자등록을마친사설은앞서본바와같고,김○선이위모텔건물을김○자,우○기에게 양도하고그대금중1/2에해당하는12억5,000만원을받은사실은원고가스스로자인하고있으며,갑6호증,올2호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 이사건모텔을 신축하면서원고와김○선이공동건축주로서건축허가와 사용승인을받은사실,또한위진모텔을신축할당시에도김○선은30%의투자지분을보유하고있었던사실등을인정할수있는바,위인정사설에의하면김○선은남편인원고와함께부동산매매업을영위하는공동사업자에해당한다고봄이상당하다.

한편,원고와김○선이공동사업자로서연대납세의무를부담하고있으므로,원고에게이사건모텔의양도행위로인한부가가치세전액을납세액으로하여행해진이사건과세처분에어떤하자가있다고볼수없고,가사김○선에게적법,유효한과세처분 (납세고지및징수고지)이없었다고하더라도원고에대한이사건과세처분의효력에영향을마친다고볼수없으므로원고의이부분주장도이유없다.

라. 이사건과세처분이당연무효인지여부에관한판단

1) 과세처분에사실관계를 오인한하자가있는경우에그하자가중대하다고하더라도외형상객관적으로 명백하지않다면그과세처분은취소할수있음에불과하고당연무효라고는볼수없다(대법원1991.4.9.선고90누9476 판결등참조).

2)앞서본바에의하면,피고산하북○○세무서장은원고에대한세무조사를통하여원고가이전에도진모텔과○○○모텔을신축하여소유권보존등기를하고이를양도한후세금계산서를발행하여부가가치세를신고,납부한사실과원고가부동산매매업자로서의종합소득세납세의무를이행한사실등을확인한후이사건과세처분을 하였음을딸수있으므로,가사원고주장과같이이사건모텔의양도가사업의양도에해당하여이에부가가치세를부과한이사건과세처분에 중대한하자가있다고하더라도,북○○세무서장의그와같은판단이위와같은이사건과세처분의경위등에비추어볼때그하자가외형상객관적으로명백한것은아니라할것이어서당연무효라고는볼수없다.

따라서원고의이부분주장역시이유없다.

4.결론

그렇다면, 원고의이사건청구는이유없어기각하여야할것인바,제1심 판결은이와결론을같이하여정당하므로원고의항소는이유없어기각하기로하여주문과같이판결한다.