서울남부지방법원 2011.4.21.선고 2010고합515 판결

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서울남부지방법원 2011.4.21.선고 2010고합515 판결

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),특·정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임),범죄·수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

사건

2010고합515 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ), 특

정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ), 범죄

수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반

피고인

1. 박○○ ( 000000 - 000000 ), ○○상조 ( 주 ) 회장

주거 서울 양천구 ○○

등록기준지 울산 동구 ○○

2. 고○○ ( 000000 - 000000 ), ○○ 상조 ( 주 ) 대표이사

주거 서울 영등포구 ○○

등록기준지 군산시 ○○

검사

김도균

변호인

법무법인 화우 ( 피고인 모두를 위하여 )

담당변호사 최공웅, 김남근, 윤병철, 최성식

판결선고

2011. 4. 21 .

주문

피고인 박○○을 징역 4년에, 피고인 고○○을 징역 2년에 각 처한다 .

이유

범죄 사실

피고인 박○○은 2002. 2. 21. 경 피해자 ○○상조 주식회사 ( 이하 ' ○○상조 ' 라 한다 )

를 설립하여 2010. 3. 21. 까지 ○○상조의 대표이사를, 2010. 3. 22. 부터 현재까지 ○○상조의 회장을 맡고 있다 .

피고인 고○○은 2002. 3. 2. ○○상조에 입사한 후 관리부장으로 근무하기 시작하여 이사를 거쳐 2010. 3. 22. 부터 ○○상조의 대표이사를 맡고 있다 .

1. 피고인들의 공동범행

가. 업무상 배임의 점

피고인들은 2005. 12. 말 기준으로 ○○상조의 결손금이 약 62억 원에 이르고 당기 순손실 역시 약 36억 원을 기록하였을 뿐만 아니라 상조회원 확보를 위한 막대한 광고비 등 영업비용을 계속 지출하여야 하는 상황이었으므로, 상조회사의 수입원 중 상당 부분을 차지하는 장례행사로 인한 수익을 최대한 확보함으로써 ○○상조의 재무상태 등 전반적인 경영상태 개선을 위해 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있었다 .

그럼에도 피고인들은 2006. 8. 경 그때까지 ○○상조의 행사지원팀 소속 직원들과 전속 장례지도사들을 통해 직영하여 오던 장례 행사를 피고인들이 100 % 출자하여 설립한 장례행사대행 법인에 독점적으로 위탁하면서, 장례행사를 직영할 경우의 장례행사 원가보다 월등히 높은 위탁수수료를 지급함으로써, 장례행사로 인한 수익을 장례행사대행 법인에 귀속시킨 다음, 장례행사대행 법인에서 배당금 및 급여 · 수당 명목으로 돈을 착복하기로 마음먹었다 .

이에 따라 피고인들은 2006. 8. 18. 자신들을 주주 [ 피고인 박○○ ( 자녀 명의 포함 ) 71 %, 피고인 고○○ 29 % ] 로 하여 ○○서비스 주식회사 ( 2008. 9. 17. ○○서비스 주식회사로 회사명 변경, 이하 ' ○○ 서비스 ' 라 한다 ) 를 설립한 후, 직영시 장례행사 원가 비율이 상조상품 금액의 55 ~ 60 % 정도에 불과함에도, 2006. 10. 1. ○○ 서비스와 위탁수 수료율을 매출대비 평균 78 % ( 부가가치세 별도 ) 수준 [ 이후 위탁수수료율이 조정되어 이○서비스가 실제로 지급받은 위탁수수료율은 매출대비 평균 68 % ( 부가가치세 별도 ) 수준, 부가가치세까지 포함하면 75 % 수준으로 장례행사 위탁계약을 체결하고, ○○서비스에 장례행사를 위탁하였다 .

그러나 형식적으로 ○○상조의 행사지원팀 소속 직원들과 전속 장례지도사들의 소속을 ○○서비스로 변경하였을 뿐, 실질적으로는 직영하던 때와 거의 동일하게 장례행사 업무를 처리하였다 .

○○상조는 2006. 10. 경부터 2009. 3. 31. 까지 ○○ 서비스에 위 위탁계약을 근거로 장례행사대행 수수료 합계 30, 117, 554, 000원 ( 부가가치세 포함 ) 을 지급하였고, 피고인들은 같은 기간 동안 ○○서비스로부터 별지 배당지급내역 ( 피고인 박○○이 자녀 박○○ , 박○○의 배당금까지 수령 ) 기재와 같이 3, 495, 800, 000원의 배당금을 지급 받고, 피고인 박○○은 박○○, 박○○, 박○○, 윤○○, 문○○, 고○○ 등 피고인들의 가족 명의로 별지 ○○서비스 급여 내역 기재와 같이 238, 916, 604원의 허위 급여 · 수당을 지급받았다 .

이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 3, 734, 716, 604원 ( 배당금 3, 495, 800, 000원 + 허위 급여 · 수당 238, 916, 604원 ) 상당의 재산상 이득을 취득하고 , ○○상조에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다 .

나. 업무상 횡령의 점1 ) 공사비 과다계상

피고인들은 2007. 1. 경 파주시 ○○에 ○○상조 서울고객감동센터를 건축하면서 공사대금을 부풀려 공사계약을 체결한 후 이를 되돌려 받는 방법으로 ○○상조의 자금을 횡령하기로 공모하였다 .

피고인 고○○은 2007. 1. 일자불상경 파주시에 있는 동성 건축설계사사무소 사무실에서, 시공업체인 주식회사 ○○종합건설의 이사 문○○와 대표이사 신○○에게 ' 실제 공사금액보다 300, 000, 000원을 부풀려서 공사계약서를 작성해 줄테니, 공사대금이 지급되면 부풀린 300, 000, 000원은 되돌려 달라 ' 고 요구하여, 그렇게 하기로 약속 받았다 .

O○상조는 2007. 1. 25. 제1차 기성금 명목으로 513, 000, 000원을 ○○건설에 송금하였고, 문○○는 다음날인 2007. 1. 26. 그 중 300, 000, 000원을 피고인 고○○의 농협계좌 ( 083 - 02 - 3605560 ) 로 입금하였으며, 피고인 고○○은 같은 날 자기앞수표로 300, 000, 000원 전액을 인출하여 피고인 박○○에게 교부하였고, 피고인 박○○은 그 무렵 자신의 개인채무 변제 등에 이를 사용하였다 .

2 ) 김○○ 명의 차명계좌 이용

피고인들은 장례지도사 또는 협력업체로부터 교부받는 보증금 등을 김○○ 명의의 차명계좌 ( 신한은행 ○○ ) 로 송금 받아 관리하던 중, 2010. 3. 31. 400, 000, 000원을 인출하여 그 중 300, 000, 000원을 피고인 고○○의 ○○상조에 대한 출자예치금으로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 530, 000, 000원을 인출하여 사적으로 사용하였다 .

이로써 피고인들은 공모하여 ○○상조를 위하여 업무상 보관 중이던 830, 000, 000원을 횡령하였다 .

다. 범죄수익 가장의 점

피고인들은 공모하여 제1의 나. 1 ) 항 기재와 같이 ○○상조의 법인자금을 횡령할 목적으로 공사대금 3억 원을 과대 계상하고 마치 정상적인 공사대금인 것처럼 ○○건설에 지급한 후 이를 돌려받아 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하였다 .

2. 피고인 박○○의 단독범행

가. 허위 설계사수당 정산금 ○○ 상조는 회사차원에서 상조회원 모집을 담당하는 설계사들의 신청을 받아 20회에 걸쳐 나누어 지급되는 설계사수당을 50 % 할인하여 일시불로 지급하여 왔다. 피고인 박○○은 위와 같이 50 % 할인하여 일시불로 지급된 구좌에 대해서도 전산상으로는 마치 설계사수당 100 % 전액이 20회에 걸쳐 지급된 것처럼 처리하여, 전산상 발생한 설계사 수당과 실제로 지급된 설계사수당의 차액을 횡령하기로 마음먹었다 .

이에 따라 피고인 박○○은 2008. 1. 31. ○○상조 고객관리팀 차장 고○○에게 지시하여 설계사수당 정산금 명목으로 21, 000, 000원을 피고인의 ○○은행 계좌 ( OO ) 로 송 금 받은 것을 비롯하여, 2006. 2. 28. 부터 2008. 8. 29. 까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 설계사수당 정산금 명목으로 합계 3, 125, 771, 600원을 교부받았다 .

나. 허위 급여 · 수당

피고인 박○○은 자신과 피고인 고○○의 가족 명의로 허위 급여 · 수당을 지급 받아 회사자금을 횡령하기로 마음먹고, 2007. 1. 31. 실제로는 ○○상조의 직원으로 근무하지 않는 자신의 딸 박○○의 급여 명목으로 8, 364, 500원을 수령한 것을 비롯하여 , 2006. 9. 경부터 2010. 6. 30. 까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 박○○, 박○○, 윤○, 문○○, 고○○, 임○○, 이○○ 등 명의로 합계 564, 324, 869원을 수령하였다 .

다. ○○병원 장례식장 시설비

피고인 박○○은 ○○병원 장례식장을 홍○○에게 양도하면서 받기로 한 시설비 200, 000, 000원을 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2007. 2. 2. ○○상조에서 직영하던 ○○병원 장례식장을 홍○○에게 양도하면서, 사실은 ○○상조에서 시설비 명목으로 200, 000, 000원을 교부받기로 하였으나, 시설비 수령이 없는 것처럼 계약서를 작성한 후, 피고인의 ○○은행 계좌 ( OO ) 로 200, 000, 000원을 송금받았다 .

라. ○○무역 보증금

피고인 박○○은 ○○상조에 수의를 대량으로 납품하는 ○○무역 대표 김○○으로부터 납품 보증금 명목으로 돈을 받아 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2008. 9. 경부터 2009. 5. 12. 까지 김○○으로부터 ○○상조에 입금해야 할 보증금 63, 090, 809원을 별지' ○○무역 김○○이 박○○에게 송금한 내역 ' 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 자신의 딸 박○○ 명의의 계좌 ( OO ) 로 송금 받았다 .

마. 장례지도사 보증금 등

피고인 박○○은 장례지도사 교육비 · 보증금과 도우미 행사조끼 판매대금 등을 개인 계좌로 송금 받아 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2006. 9. 15. 부터 2010. 6. 20. 까지 ○○상조에 입금되어야 할 장례지도사 교육비 · 보증금, 도우미 행사조끼 판매대금 등 합계 2, 505, 435, 440원을 별지 범죄일람표4 기재와 같이 자신 명의의 ○○은행 계좌 ( ○O ) 로 송금 받았다 .

바. 미지급 설계사수당 피고인 박○○은 2010. 3. 경 보람상조에 대한 검찰 수사가 시작되자, 자신이 설계사 수당 정산금 명목으로 수령해 간 약 31억 원 중 아직 변제하지 않아 회계상 자신의 ○○ 상조에 대한 장기대여금 채무 ( 주요 주주 설계사수당 정산금 ) 로 남아 있는 약 16억 원이 향후 횡령으로 문제될 것을 예상하고, ○○상조 회계상 미지급된 것으로 잡혀 있는 설계사수당을 자신과 친분이 있는 강○○, 이○○, 이○○, 고○○, 조○○, 윤○○ , 이○○, 정○○, 안○○ 등 9명의 설계사들에게 지급한 것처럼 꾸며, 그 돈으로 자신의 ○○상조에 대한 장기대여금 채무를 갚기로 마음 먹었다 .

이에 따라 피고인 박○○은 2010. 3. 31. ○○상조 고객관리팀 차장 고○○에게 지시하여 강○○, 이○○, 이○○, 고○○, 조○○에게 미지급 설계사수당 합계 193, 400, 000원을 지급하게 하고, 며칠 후 위 강○○ 등으로부터 수표, 현금 등으로 되돌려 받은 것을 비롯하여, 위 9명의 설계사를 내세워 2010. 3. 31. 부터 2010. 8. 31. 까지 별지 범죄일람표5 기재와 같이 합계 1, 771, 200, 000원을 수령하였다 .

피고인은 위와 같이 업무상 보관 중이던 ○○상조의 회사자금 8, 229, 822, 718원을 빼돌려 캄보디아 부동산 투자에 미화 약 3, 374, 850달러 ( 약 35억 원 ) 를 사용하고, 피고인딸 박○○ 명의로 7억 5, 000만원 상당의 아파트를 구입하며, ○○상조에 대한 개인채무 1, 505, 880, 000원을 변제 ( 제2의 바. 항 횡령 자금으로 변제 ) 한 것을 비롯하여 수익증권 투자 등 사적 용도로 소비함으로써 합계 8, 229, 822, 718원을 횡령하였다 .

증거의 요지

[ 판시 제1의 가. 항 사실 ]

1. 증인 최○○의 일부 증언

1. 제3회 공판조서 중 증인 전○○의 일부 진술기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 임○○의 진술기재

1. 각 수사보고 [ 박○○ · 고○○의 호적 첨부, ○○서비스 ( 주 ) 의 변경 전 상호 ○○서비스 ( 주 ) 에 대한 법인 설립등기 · 정관 · 주식청약서 등, 박○○ · 고○○ · 박○○ · 박이 ○의 배당금 내역 첨부, 박○○ · 고○○ · 박○○의 자녀의 급여 · 수수료 입금 내역 첨부, 박○○ · 고○○이 ○○ 서비스 ( 주 ) 에서 배당 받은 영등포세무서 배당소득 신고내역 약 35억 확인, ○○상조 사무실 금고 보관 박○○ 자녀 주민등록증 등 발견 보고, ○○상조 기업 개요표 및 법인로고 사본 첨부, 장례지도사들은 대행사인 ○○에서만 월말 장례 수당을 받아야 함에도 ○○상조에서도 수당을 받은 사례 확인, 이○상조와 ○○의 결재 라인 중복 및 ○○ 직원이 현대상조에서 급여 수령 확인 ( 수사기록 2776 ~ 2788쪽에 한하여 ), 장례행사 직영시 상조상품 대비 장례행사 원가 약 60 % 추정 근거 ]

1. 2007년도 ○○상조 감사보고서, 2008년도 ○○상조 감사보고서, 2009년도 ○○상조 감사보고서 ( 외부감사인의 감사보고서, 대차대조표, 손익계산서, 결손금처리계산서 , 자본변동표, 재무제표에 대한 주석 포함 )

1. ○○ ( 주 ) 재무제표 ( 2006년 ~ 2008년 )

1. 각 법인등기부등본 ( ○○상조, ○○서비스 )

1. ○○ 서비스 ( 주 ) 에 대한 법인 설립등기, 정관, 주식청약서 등

1. 행사위탁계약서 ( 2006년 ~ 현재 )

1. 배당소득 신고내역서

[ 판시 제1의 나. 1 ) 항 및 다. 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재

1. 문○○, 김○○에 대한 각 검찰 진술조서

1. 수사보고 ( 박○○ · 고○○이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역 )

[ 판시 제1의 나. 2 ) 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 진술기재

1. 피고인들에 대한 각 검찰 제6회 피의자신문조서

1. 문○○, 최○○에 대한 각 검찰 진술조서

1. 김○○, 전○○의 각 진술서

1. 각 수사보고 ( 박○○이 장례지도사 · 거래처에서 보증금으로 송금 받은 차명 김○○ ○○은행 통장 사본 첨부, 전○○ 제출 2010. 3. 31. 자 ○○상조계좌 입금 3억 원에 대한 회계처리 자료, 2010. 3. 9. ○○상조 전 회계팀장 전○○ 진술서 관련, ○○상조 회계장부 조작 의혹 관련 검토 )

[ 판시 제2의 가. 및 바. 항 사실 ]

1. 증인 최○○의 증언, 증인 정○○, 정○○, 이○○의 각 일부 증언

1. 제3회 공판조서 중 증인 고○○의 일부 진술기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 임○○, 이○○의 각 진술기재

1. 제5회 공판조서 중 증인 김○○, 이○○의 각 일부 진술기재

1. 이○○에 대한 검찰 진술조서, 전○○에 대한 검찰 제5회 진술조서

1. 이○○, 정○○, 이○○, 안○○, 강○○, 고○○의 각 진술서

1. 각 수사보고 ( 박○○ · 고○○이 정산금으로 입금 받은 내역 첨부, 담당회계사 제출설계사수당 명단 첨부, 정산금 31억 관련하여 전○○의 소명자료 제출, 박○○이 광주지사장 이○○ 공제금 · 정산금 명목으로 기재하여 계좌로 입금 받은 내역, ○○상조주식회사에 대한 출장 보고 )

[ 판시 제2의 나. 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 진술기재

1. 각 수사보고 ( 박○○ · 고○○ · 박○○의 자녀의 급여 · 수수료 입금 내역 첨부, 박○ ○ · 고○○에 대한 추가 횡령 자금 확인 및 고○○이 임의로 제출한 자료 첨부 )

[ 판시 제2의 다. 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 진술기재

1. 홍○○의 진술서

1. 수사보고 ( 박○○ · 고○○이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역, 박○○ · 고○○이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역 )

1. 행사위탁계약서 ( 수사기록 535쪽 ), 부동산전대차계약서 ( 수사기록 537쪽 ), 영수증 ( 수사기록 539쪽 )

[ 판시 제2의 라. 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 진술기재

1. 김○○의 진술서

1. 수사보고 ( ○○무역 대표 김○○과 거래 관계가 있는 박○○이 박○○의 딸 )

1. 금융거래정보 제공 요구에 대한 회신

[ 판시 제2의 마. 항 사실 ]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 진술기재

1. 김○○, 김○○, 김○○의 각 진술서

1. 수사보고 ( 박○○ 추가 횡령 금액 검토 )

1. ○○은행 계좌내역 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 박○○ : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 [ 업무상 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법 ( 2010 .

4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제42조 본문에 의함 ], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1 항 ( 업무상 횡령의 점을 포괄하여, 판시 제1의 나. 항 업무상 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함 ), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조 ( 범죄수익 가장의 점, 징역형 선택 )

피고인 고○○ : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 ( 업무상 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함 ), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ( 업무상 횡령의 점을 포괄하여, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함 ), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1 항 제2호, 형법 제30조 ( 범죄수익 가장의 점, 징역형 선택 )

1. 경합범가중

피고인 박○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 죄에 정한 형에 경합범 가중 ] 피고인 고○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄에 정한 형에 경합범 가중 ]

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 ) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 판시 범죄사실 제1의 가. 항에 관하여

가. 피고인들 ( 공통 ) 의 주장 및 그에 관한 판단

1 ) 주장 요지가 ) ○○상조의 주된 수입원은 장례행사로 인한 수익 ( 이하 ' 장례행사수익 ' 이라 한다 )이 아니라 부금예수금의 운용으로 인한 수익 ( 이하 ' 운용수익 ' 이라 한다 ) 이므로, 장례행사를 위탁함으로써 장례행사수익을 ○○서비스가 취하게 되더라도, 그 자체로 배임행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 배임행위에 해당하는지를 판단함에 있어 ' 직영시 소요되는 비용 ' 과 ' 위탁시 지급되는 수수료 ' 를 비교할 것이 아니라, ' 일반 시장에서의 평균적인 위탁수수료 ' 와 ' 실제로 ○○서비스에 지급된 위탁수수료 ' 를 비교해야 할 것인데, ' ○○서비스에 대한 위탁수수료율 ' 은 ' 일반 시장에서의 위탁수수료율 ' 보다 낮은 수준이었고, 그마저 매년 인하되었다 .

나 ) 게다가 ○○ 서비스는 지급 받은 위탁수수료로 전문장례지도사 양성 등 장례행사의 전문화에 치중함으로써 장례행사의 질을 높였고, 결과적으로 상조회원 모집 등 측면에서 ○○상조의 영업에 도움이 되었다 .

다 ) 나아가 궁극적으로 피고인들은 ○○서비스를 지속적으로 흑자를 내는 회사로 성장시킨 후 상장을 통해 외부 자금을 조달함으로써 직접 장례식장을 건립 · 운영하고자 하는 목적도 가지고 있었다 .

라 ) 따라서 피고인들에게는 ○○상조에 대해 재산상 손해를 가하려는 배임의 고의가 없었고, 피고인들이 ○○상조에 재산상 손해를 가하였다고 보기도 어렵다 . 2 ) 인정사실가 ) ○○상조의 수입원 중 ' 장례행사수익 ' 이 차지하는 비율

① ○○상조의 및 ○○서비스의 2007 ~ 2008년 영업 및 영업외 손익은 다음 [ 표 ] 와 같다 .

② 우선 ○○상조의 ' 장례행사수익 ' 을 추정컨대, 성공적인 영업을 통해 다수의 상조회원이 모집될 경우 오히려 영업손실이 증가될 수밖에 없는 상조회사의 회계상 특수성을 감안하면 ○○상조의 영업손익을 통해 ' 장례행사수익 ' 을 추정하기는 어렵고, ○○서비스의 영업손익을 고려하여 추정할 수밖에 없는바, ○○서비스의 영업손익이 연 약 13억 원 ( 평균 1, 273, 248, 340원 ) 인 점을 고려하면, 결국 직영시 ○○상조의 ' 장례행사수익 ' 역시 연 13억 원 정도일 것으로 보인다 .

③ 다음으로 ○○상조의 ' 운용수익 ' 을 추정컨대, ○○상조의 영업외 손익이 약 13억 원 ( 평균 1, 347, 109, 542원 ) 에 이르기는 하지만, 일정 수준 이상의 ' 부금해약으로 인한 수익 1 ) 은 정상적인 영업 과정에서의 수익은 아니어서 엄밀한 의미에서의 ' 운용수익 ' 으로 보기 어렵다는 점까지 감안하면, 결국 ' 운용수익 ' 은 13억 원에 훨씬 미치지 못하는 것으로 보인다 .

④ 따라서 ○○상조의 수입원 중 ' 장례행사수익 ' 은 ○○상조의 계속 기업으로서의 확실성을 좌우할 정도의 ' 주된 수입원 ' 으로 볼 수밖에 없다 ) .

나 ) ○○서비스에 필요한 비용의 부담○○ 서비스는 직원 급여 · 장례지도사 수당 · 자재구입비 등의 비용은 직접 부담하였지만, ○○상조의 전국에 있는 사무실을 ○○상조와 함께 이용하였음에도 그 임대료는 ○○상조가 모두 부담하였고 [ 수사기록 제1770쪽, 제6회 공판조서 ( 최○○ 증언 ) ], ○ ○상조가 상당한 광고비 3 ) 를 지출하여 상조회원들을 모집하면 그 상조회원들의 장례행사를 독점적4 ) 으로 담당하는 ○○서비스로서는 상당한 이득을 취할 수 있음에도, ○○상조가 그 광고비를 모두 부담하였다 ( 수사기록 1773 ~ 1774쪽 ) .

다 ) 장례행사를 ○○서비스에 위탁할 경우의 부가가치세장의 업자가 제공하는 장의용역은 부가가치세 면제 대상이므로 ( 부가가치세법 제12조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제29조 제6호 ) ○○상조가 장례행사를 직영할 경우에는 부가가치세가 면제되지만, ○○서비스에 장례행사를 위탁할 경우에는 부가가치세가 면제되지 않는다. 결국 ○○상조는 직영에서 위탁 체제로 바꾸면서 부가가치세로 1년에 12억 원 ( 2008년 기준 ) 정도를 더 지출하게 되었다 ( 수사기록 1776쪽, 1823쪽 ) .라 ) 위탁계약의 체결 과정

피고인들은 2006. 9. 29. ○○상조 이사회를 열어 ○○서비스에 장례행사를 위탁하기로 결정하고 ( 수사기록 2125쪽 ), 2006. 10. 1. ○○ 서비스와 위탁계약을 체결하였는데 , 위 위탁계약은 사실 피고인 박○○이 위탁자 및 수탁자를 모두 대표하여 단독으로 체결한 것이고 [ 위탁자 ○○상조 ( 대표이사 박○○ ), 수탁자 ○○ 서비스 ( 대표이사 박○○ ) , 수사기록 920, 925쪽 ], 이로써 ○○서비스는 ○○상조의 장례행사를 독점적으로 담당하게 되었다 ( 수사기록 1582쪽 ) .

마 ) ○○서비스의 운영 형태

① 구성○○서비스는 2006. 8. 경 설립되어, 2006. 11. 경에는 총 10명 ( 피고인들 제외 ) 의 직원을 갖추게 되는데, ○○상조에서 ○○서비스로 소속이 변경된 직원은 7명 ( 행사지원팀 4명, 계약관리팀 1명, 회계팀 1명, 울산파견 1명 ) 5 ), 신규로 채용된 직원은 3명6 ) 이었다 ( 수사기록 2761, 2764, 2767쪽 ). 그런데 ○○상조에서 ○○ 서비스로 소속이 변경된 직원들의 사번은 그대로 유지되었고7 ), 신규 채용된 직원들의 사번 역시 ○○상조의 사번 일련번호 순에 따라 부여 받은 것이다8 ) .

② 운영

피고인들은 전문 경영인을 영입하는 등 제3자로 하여금 ○○서비스를 운영하게한 것이 아니고, ○○상조와 마찬가지로 직접 ○○서비스를 운영하였다. 게다가 ○○서 비스가 장례지도사들에게 수당을 지급하게 되었음에도, ○○서비스 설립 이후에도 장례지도사와의 계약은 계속 ○○상조 명의로 체결되었고 ( 수사기록 1767쪽 ), ○○서비스가 설립되면서 장례지도사가 입는 제복의 마크가 ○○상조에서 ○○ 서비스로 바뀌기는 했지만, ○○상조가 직영할 때와 비교할 때 장례행사의 내용이 실질적으로 달라진 것은 거의 없었다 ( 수사기록 3090쪽 ) .

③ 회계OO상조의 회계팀장이던 전○○은 ○○상조의 회계담당자 및 ○○서비스의 회계담당자와 같은 사무실을 사용하면서, ○○상조의 회계 업무 뿐 아니라 ○○서비스의 회계 업무까지 모두 총괄하였다 ( 수사기록 1620 ~ 1621, 1678, 1741, 1768, 1822쪽 ), 최이 ○은 ○○서비스의 직원임에도 2008. 3. 4. ○○상조에서 ' 당직비 ' 를 받는 등 ○○ 서비스의 회계와 ○○상조의 회계가 엄격히 구분되어 있지는 않았던 것으로 보인다 ( 수사기록 2792 ~ 2793, 2812 ~ 2834쪽 ) .

④ 이와 같은 ○○ 서비스의 구성 · 운영 · 회계 등 관리 현황을 종합적으로 고려하면, ○○상조 내에 행사관리팀을 두고 직영하던 모습이 ○○서비스의 설립 이후 크게 달라졌다고 보기는 어렵다 .

3 ) 판단가 ) 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 직영에서 위탁 체제로 바꾸면서 ○○상조의 주된 수입원이라 할 수 있는 ' 장례행사수익 ' 을 ○○서비스로 유출시킨 것으로 보인다 .

나 ) 더욱이, 피고인들은 ○○상조와 ○○서비스가 공동으로 필요한 부분에 소요되는 비용을 ○○상조가 모두 부담하게 함으로써 ○○서비스로서는 지출을 최소화하여 이익을 극대화 할 수 있었던 반면, ○○상조는 ○○ 서비스에 필요한 비용까지 일정 부분 부담하게 된 것일 뿐 아니라, 장례행사를 직영하였더라면 불필요한 매월 1억 원에 가까운 부가가치세까지 부담하게 되었다 .

다 ) 이와 같은 점을 피고인들 역시 잘 알고 있었기 때문에 장례대행사를 설립할 경우 ○○상조의 적자폭이 더 커질 것이라는 점도 예상하고 있었다 [ 피고인 박○○은 수사기관에서 ' 장례대행사를 설립할 경우 ○○상조의 적자폭이 더 커질 것으로 예상했고 , 실제로 적자폭이 더 커진 것도 사실 ' 이라고 인정한 바 있다 ( 수사기록 1590, 1760쪽 ) ] .라 ) 그런데 ① ○○상조 내에 행사관리팀을 두고 장례행사를 직영하던 것과 ○○서비스 설립 이후의 운영 형태가 실질적으로 크게 달라졌다고 보기는 어려워, 직영에서 위탁 체제로 전환해야만 장례행사의 질을 높인다는 목적을 달성할 수 있게 되는 것은 아니므로, ○○서비스의 설립 · 운영으로 인해 장례행사의 질이 높아졌고 결과적으로 ○○상조의 영업에도 도움이 되었다는 주장은 설득력이 없고, ② ○○서비스의 매출규모 · 인적 구성 · 물적 설비 등을 고려하면 상장을 통해 전국에 장례식장을 건립 · 소유할 정도로 투자금 ( 약 1, 800억 원91 ) 을 유치할 가능성은 높지 않았던 것으로 보일 뿐 아니라10 ), 설령 ○○ 서비스가 상장되더라도 그 ' 직접적 이익 ' 은 ○○서비스와 그 주주인 피고인들에게 돌아가는 것이어서, ' 간접적 ( 반사적 ) 이익 ' 만을 기대할 수 있을 뿐인 ○○상조가 위탁수수료, 공동 비용, 부가가치세 부담이라는 불이익을 감수하면서까지 장례대행사를 설립 · 운영할 필요는 없었던 것으로 보인다 .

마 ) 결국 장례행사를 위한 시스템이 이미 갖추어져 직영 체제로 운영되고 있던 ○○ 상조가 굳이 위탁 체제로 전환함으로써 얻을 수 있었던 현실적이고 구체적인 이익은 거의 없었음에도, 피고인들은 직영시 소요되는 원가보다 월등히 높은 ' 위탁수수료 ' 에' 공동 비용 ', ' 부가가치세 ' 까지 ○○상조에 부담시키면서, 상조회원들과는 직접적인 계약관계가 없어 상조회원들에 대해 장례행사를 치러줘야 할 법적인 의무가 없는 ○○서비스로 회사 자금을 유출시킨 것이므로, 결국 피고인들의 이와 같은 행위는 ○○상조에 대한 배임죄를 구성한다 .

바 ) 그렇다면 ○○서비스의 설립 · 운영이 경영 판단에 의한 것이었다는 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

나. 피고인 고○○ ( 단독 ) 의 주장 및 그에 관한 판단

1 ) 주장 요지

피고인 고○○ 자신은 ' 피고인 박○○이 ○○서비스 주식회사에 근무하지도 않는 사람들 명의로 급여 · 수당을 받는 것 ' 을 알지 못하였으므로, 이 부분 범죄사실 중 허위급여 · 수당의 수령 부분에 대해서는 업무상배임죄가 성립하지 않는다 . 2 ) 판단

이 부분 범죄사실은, 피고인들이 ○○서비스를 설립 · 운영하는 과정에서 ○○상조에 손해를 끼쳤다는 것으로, ○○상조가 장례행사를 직영하였더라면 지출이 불필요한 돈을 ○○ 서비스에 지급함으로써 ○○상조에 손해가 발생한 때 바로 배임죄 기수가 되는 것이어서, 피고인 고○○이 허위 급여 · 수당 수령에 대해 알지 못하였다는 것은 배임죄의 성립과 아무런 관련이 없을 뿐 아니라 ( 배당금과 허위 급여 · 수당의 액수를 산정한 것은 배임죄의 피해액을 정하기 위한 한 방편에 불과하다 ), 허위 급여 · 수당 지급에 피고인 고○○의 가족 명의 계좌가 이용된 점11 ), 피고인 고○○ 역시 회사에 상주하며 회사를 관리해 온 점 등에 비추어 보면, 피고인 고○○이 허위 급여 · 수당 수령에 대해 알지 못하였다고 보기도 어려우므로, 피고인 고○○ 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

2. 판시 범죄사실 제1의 나. 2 ) 항에 관하여

가. 피고인들 ( 공통 ) 의 주장 및 그에 관한 판단

1 ) 주장 요지

피고인 고○○이 2010. 3. 31. 에 출금한 3억 원 ( 별지 범죄일람표1 순번 3번 ) 을 출금하여 그 직후 ' 장례지도사 보증금 ' 으로 회사에 다시 입금하였으므로, 위 3억 원 부분에 대하여는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다 .

2 ) 판단

살피건대, ① 2010. 3. 31. 김○○ 명의의 계좌에서 출금된 3억 원은 출금 직후 다시 피고인 고○○ 개인 명의로 ○○상조에 입금된 사실 ( 추가 수사기록 2권 110쪽 ), ② ○○상조 직원 전○○이 2010. 4. 경 피고인 고○○에게 위 3억 원이 무슨 돈인지에 대해 질문하자, 피고인 고○○은 ' 다음에 알려 줄테니 그냥 두어라 ' 고 대답하였고, 이에 전○○은 일단 가계정으로 잡으면 된다는 생각에서 임의로 ' 잡이익 ' 으로 처리한 사실 ( 추가 수사기록 2권 88쪽 ), ③ 피고인 고○○은 2010. 8. 경 ○○상조 회계팀에 위 3억 원은 자본금 증자 목적으로 예치한 금액이니 ' 출자예치금 ' 으로 수정하라고 지시한 사실 ( 추가수사기록 2권 88, 94쪽 ) 이 인정되는바, 위 3억 원의 ' 계정명칭 ' 이 ' 예수보증금 ' 이었다고 하더라도, 예수보증금은 결국 ' 거래처명 ' 과 ' 적요 ' 를 고려하여 입금한 사람에게 돌려줄 것이 예정되어 있는 돈이라는 점, ' 거래처명 ' 은 처음부터 고○○으로 기재되어 있었던 점, ' 적요 ' 역시 피고인 고○○의 지시에 따라 ' 출자예치금 ' 으로 수정된 점 ( 추가 수사기록 2권 88, 94쪽 ) 등을 종합적으로 고려하면, 결국 피고인들은 김○○ 명의의 차명 계좌로 관리하던 3억 원의 회사자금을 피고인 고○○의 개인자금으로 둔갑시킨 후 피고인 고○○이 개인적으로 회사에 3억 원을 출자한 것처럼 처리한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 이 부분 범죄사실은 업무상횡령죄를 구성함이 명백하다 .

다만 피고인 고○○은 검찰 수사 과정에서 ○○상조 회계팀에 위 3억 원의 적요를 다시 ' 잡이익 ' 으로 수정하도록 지시한 후 ( 추가 수사기록 2권 88쪽 ), 법원 재판 과정에서 구치소로 면회 온 전○○에게 위 3억 원에 대한 전표를 ' 장례지도사 보증금 ' 으로 기록하도록 지시하기는 하였으나 ( 추가 수사기록 2권 82 ~ 85, 87쪽 ), 이는 피고인 고○○이 자신의 범행을 은폐하기 위해 증거를 조작한 것에 불과할 뿐, 업무상횡령죄의 성립 여부와는 아무런 관련이 없다 .

따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

나. 피고인 고○○ ( 단독 ) 의 주장 및 그에 관한 판단

1 ) 주장 요지

피고인 고○○은 피고인 박○○이 주는 돈을 받은 적은 있지만, 당시 피고인 박○ ○이 주는 돈이 회사자금이라는 사실은 몰랐고, 나아가 회사자금을 관리하는 차명계좌가 김○○ 명의의 계좌라는 사실조차 몰랐으므로, 이 부분 횡령범행에 가담한 바 없다 . 2 ) 판단

살피건대, 피고인 박○○은 ' 피고인 고○○이 차명계좌에 대해 정확히 몰랐을 수도 있지만, 자신이 거래처 등에서 보증금으로 받아 개인적으로 관리하는 계좌에 돈이 있다는 것을 알고 있었을 것이고, 그래서 피고인 고○○이 자신에게 돈을 빌려 달라고 했던 것 같다 ' 고 진술한 바 있고 ( 수사기록 3097쪽 ), 피고인 고○○ 역시 ' 피고인 박○○이 관리하는 차명계좌에 대해 정확히는 몰랐지만, 피고인 박○○이 회사에 입금되어야 할 돈을 따로 입금 받아 관리하는 차명계좌가 있다는 것은 알고 있었다 ' 는 취지로 진술한 바 있으며 ( 수사기록 제3104쪽 ), 김○○ 명의 차명계좌의 존재에 대해 수사 기관에 먼저 언급한 적도 있다 ( 수사기록 1749쪽 ) .

뿐만 아니라, 피고인 고○○은 ' 피고인 박○○이 주는 돈이 회사자금이라는 사실을 몰랐다 ' 고 주장하면서, 다른 한편으로는 ' 피고인 박○○이 준 돈 중 3억 원은 장례지도사 보증금으로 회사에 바로 입금하였다 ' 고 주장하는데 ( 2011. 2. 23. 자 변호인의견서 , 2011. 4. 14. 자 변론요지서 ), 결국 피고인 고○○의 주장을 종합하면, ' 피고인 고○○은 피고인 박○○이 주는 돈이 회사자금인 것은 몰랐지만, 아무튼 회사 돈으로 입금하였다 ' 는 것으로 그 주장 자체로 모순된다 .

이와 같은 사정을 모두 감안하면, 피고인 고○○으로서는 자신이 피고인 박○○으로부터 받은 돈이 회사자금이라는 것을 적어도 미필적으로나마 인식하였음이 충분히 인정되므로, 피고인 고○○ 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

3. 판시 범죄사실 제1의 다. 항에 관하여 ( 피고인들 )

가. 주장 요지

이 부분 범행은 횡령 행위 그 자체이고, 횡령 행위가 완성된 때에 비로소 3억 원이 범죄수익이 되는 것인데, 피고인들이 횡령 행위 완성 이후에 별도로 범죄수익의 발생원인을 가장한 적은 없으므로, 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립하지 않는다 .

나. 판단

살피건대, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 특정 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위하여 특정범죄와 관련된 범죄수익의 은닉행위를 규제할 목적으로 특정범죄와는 별도로 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위를 처벌하는 조항이므로, 그 가장행위가 업무상횡령 범행의 일부라 하더라도 위 조항이 정하는 범죄의 성립에는 아무런 지장이 없다. 그리고 이 부분 범죄사실은 피고인들이 부풀린 공사대금 3억 원을 횡령할 목적으로 허위의 공사계약서를 작성하여 정당한 공사대금인 것처럼 지급한 후 이를 돌려받는 일련의 행위를 대상으로 하는 것인데, 이 부분 범죄사실과 관련된 판시 제1의 나. 1 ) 항 업무상횡령죄는 부풀린 공사대금 3억 원을 ○○건설에 송금한 때에 이미 기수에 이르렀으므로, 위 3억 원은 범죄수익에 해당하고, 이를 정당한 공사대금인 것처럼 송금한 후 되돌려 받는 일련의 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 범죄사실은 충분히 유죄로 인정되므로, 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

4. 판시 범죄사실 제2의 가. 항에 관하여 ( 피고인 박○○ )

가. 주장 요지

피고인 박○○은 ○○상조가 설립된 2002. 3. 경부터 개인자금으로 설계사들의 ○○상조에 대한 수당지급청구권을 50 % 할인하여 양수하고, 양수한 수당지급청구권에 따라

매월 지급 받을 수 있는 수당을 다시 모아 새로운 수당지급청구권을 양수하였는바, 위와 같은 과정이 반복되어 결국 피고인 박○○이 양수한 수당지급청구권에 기해 ○○ 상조에서 약 31억 원을 지급 받을 수 있는 상태가 되었고, 그 돈을 설계사수당 정산금으로 지급 받은 것뿐이다 .

나. 판단

1 ) 이 부분 범죄사실은 피고인 박○○이 ' 설계사수당 정산금 ' 으로 약 31억 원을 지급받았다는 것으로, 피고인 박○○이 설계사들로부터 실제로 수당지급청구권을 양수한 것인지가 쟁점이다 .

2 ) 그런데 피고인 박○○이 스스로 제출한 ' 일시불수수료 신청서 ' 의 위쪽 여백에는' 담당 · 부장 · 이사 · 상무 · 대표이사가 결재할 수 있는 공란 ' 이 있고 [ 담당 ( 지점장 ) 및 대표이사는 실제로 결재 ], 아래쪽 여백에는 ' ○○상조 ( 주 ) 대표이사 귀하 ' 라는 문구가 인쇄되어 있으며 ( 수사기록 2442쪽 ), 여기에 설계사들이 일시불로 수당을 받기 위해서는 항상 지점장의 선결재가 필요한 점 ( 수사기록 2420쪽 ), 일시불 수당이 계좌로 지급되는 경우에는 통장에 ○○ 상조만 송○○로 표시된 점 ( 수사기록 2592쪽 ), 일시불수수료 신청서를 피고인 박○○ 개인이 아닌 ○○상조가 관리하고 있는 점 ( 수사기록 2710 ~ 2725쪽 )

까지 종합적으로 고려하면, 설계사들이 일시불로 수당을 받겠다고 신청하는 상대방은 피고인 박○○ 개인이 아니라 ○○상조임이 명백하다 .

3 ) 다만 이 법정에서 증언한 ○○상조 소속 설계사 중 일부가 ' 피고인 박○○에게 카드를 판 것이다 ' 라고 진술하여 그 상대방이 피고인 박○○ 개인이라는 취지로 증언한 바 있지만, 수사기관에서의 진술과 일관되지 못하거나 진술이 모호하고12 ), 피고인 박이 ○ 개인에게 수당지급청구권을 양도하는 것으로 생각한 이유 역시 납득하기 어려운 면이 있으며 13 ), 설령 피고인 박○○이 초창기에 개인 돈을 ○○상조에 투입하였다고 하더라도, 원칙적으로 그 돈은 피고인 박○○이 ○○상조에 대여한 돈이 되는 것이지, 그와 같은 사정만으로 바로 피고인 박○○이 수당지급청구권을 양수하였다고 보아야 하는 것도 아니다 .

4 ) 여기에 ① 일시불 수당 지급시 양도되는 수당지급청구권을 구체적으로 지정하지 않은 채 해당 설계사가 체결하여 온 장례계약의 설계사수당 중 50 % 범위에서만 설계사의 요구에 따라 일시불로 지급 받을 수 있도록 하면서 그 장례계약 가운데 중도 해지되는 것이 있을 경우 그 부분에 관한 수당을 설계사에게 지급하지 않는 것으로 함으로써 ( 이에 따라 중도 해지된 장례계약의 수당은 사후적으로 일시불로 수당을 지급한 범위에서 제외된다 ), 양수되는 수당지급청구권을 특정하는 것 자체가 곤란한 점, ② 피고인 박○○의 주장대로라면, ○○상조는 피고인 박○○과 사이에 매월 지급해야 하는 돈과 지급 받아야 할 돈을 비교하여 그 차액을 계산한 다음 이를 정산해 왔어야 하는 것으로 보이는데, 그러한 정산이 이루어졌다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ③ ○○ 상조 회계팀이 ' 피고인 박○○ 개인적으로 지급하였다는 약 15억 원 ' 에 대해 확인한 적은 없고, 다만 피고인 박○○이 ' 내꺼니까 달라 ' 며 정산금 지급을 요구해서 지급이 시작되었다는 것인데, 그 지급 경위가 석연치 않은 점 ( 수사기록 1681, 1716 ~ 1717쪽 ) , ④ 피고인 박○○은 2008. 1. 경부터 2008. 7. 경까지 매월 2억 1, 000만 원이라는 일정액의 정산금을 받았는데, 이는 정산금이 매월 정확히 계산되어 지급되는 것은 아니라는 사실을 반증한다는 점, ⑤ 재무제표에 대한 회계감사시 최○○로부터 설계사수당 정산금이 문제된다는 사실을 최초로 보고 받은 피고인 박○○은 ' 그럼 내가 갚아야 겠네 ' 라고 말하며 인정하는 듯한 반응을 보인 점 ( 나아가 피고인 박○○은 실제로 약 14억 5, 000만 원의 돈을 ○○상조에 입금하였다, 수사기록 2524쪽 ), ⑥ 피고인 박○○의 수당지급청구권 양수 주장이 회계 감사시 받아들여지지 않았더라도, 피고인 박○○이 실제로 31억 원의 절반 정도 되는 돈을 개인적으로 사용하였다면 그러한 사실을 객관적 자료를 통해 소명하면 될 터인데도, 판시 범죄사실 제2의 바. 항 기재와 같은 또 다른 범죄까지 저질러 이를 은폐하려 한 점 등을 모두 종합적으로 고려하면, 피고인 박○○이 개인적으로 수당지급청구권을 양수하였다고는 보기는 어렵다 . 5 ) 따라서 피고인 박○○ 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

5. 판시 범죄사실 제2의 라. 및 마. 항에 관하여 ( 피고인 박○○ )

가. 주장 요지

피고인 박○○이 ○○무역 보증금 ( 제2의 라. 항 ) 과 장례지도사 보증금 ( 제2의 마. 항 중 일부 ) 을 자신 또는 가족의 계좌로 입금 받았더라도, 단순히 보증금을 개인 계좌에 보관하였다는 이유만으로 횡령죄가 기수에 이른 것으로 보기는 어렵고, 보증금을 자신이 소비한 뒤 회사로 하여금 이를 환급하게 하였을 때 비로소 불법영득의사가 표현되어 횡령죄가 기수에 이른다고 할 것인데, 피고인 박○○이 보증금을 반환할 사유가 생길 때마다 이를 반환하여 온 이상, 이 부분 범죄사실 중 ○○무역 보증금 및 장례지도사 보증금 부분에 대해서는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다 .

나. 판단 ,

살피건대, 피고인 박○○이 ○○무역 보증금 및 장례지도사 보증금을 받은 자신과 가족의 계좌가 ○○상조의 비자금을 별도로 관리하기 위한 계좌로 보이지 않을 뿐 아니라14 ), 피고인 박○○은 위와 같이 입금 받은 돈을 수익증권 투자 등 개인적 용도로 사용한 이상 ( 수사기록 1354 ~ 1374, 1380 ~ 1383쪽 ) 15 ), 횡령죄는 기수에 이르렀다고 볼 수밖에 없고, 설령 피고인 박○○이 보증금을 반환할 사유가 생길 때마다 이를 반환하여 왔다고 하더라도 이는 횡령금액을 사후에 변상한 것일 뿐이어서 횡령죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인 박○○ 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

6. 판시 범죄사실 제2의 바. 항에 관하여 ( 피고인 박OO )

가. 주장 요지

이 부분 범행 이전부터 ○○상조는 회계상 피고인 박○○에 대해 약 17억 원의 대여 금 채권을 가지고 있음과 아울러, 설계사들에 대해 약 17억 원의 수당지급 채무를 부담하고 있었는데, 이 부분 범행 이후 ○○상조는 회계상 아무런 채권 · 채무가 남지 않게 되었는바, 결국 ○○상조에게 아무런 손해가 발생하지 않았을 뿐 아니라, 애당초 이○상조에서 약 17억 원이 출금될 때부터 ○○상조에 다시 입금될 것이 예정되어 있었던 것이므로, 피고인 박○○에게는 불법영득의사가 없었다 .

나. 판단

살피건대, 이 부분 금원이 실제 채권자인 설계사들에게 지급되지 않고 피고인 박○

○ 이 내세운 설계사들에게 지급된 것이어서 형식적으로도 ○○상조의 수당지급 채무가 전혀 소멸되지 않는 반면, 피고인 박○○은 위와 같이 횡령한 돈을 개인의 돈으로 둔 갑시킨 후 ○○상조에 다시 입금함으로써 자신의 채무를 변제하는 외관을 만들었으므로, ○○상조로서는 손해가 발생한 것이고, 피고인 박○○에게 불법영득의사가 인정된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 위와 같은 사정을 양형에서 고려하는 것은 별론으로 하더라도, 피고인 박○○ 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

양형의 이유

[ 유형의 결정 ]

피고인 박○○ : 횡령 · 배임 중 제4유형 ( 50억 원 이상, 300억 원 미만 ), 동종경합범이므로 횡령 · 배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 피고인 고○○ : 횡령 · 배임 중 제3유형 ( 5억 원 이상, 50억 원 미만 ), 동종경합범이므로 횡령 · 배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정

[ 특별양형인자 ] ○○상조의 성격, 이 사건 각 범행의 경위 및 결과 등을 종합하면, 각 특별양형인자에 해당하지 않는다고 봄이 상당함

[ 권고영역의 결정 ]

각 기본영역

[ 권고형의 범위 ]

피고인 박○○ : 징역 4년 ~ 7년

피고인 고○○ : 징역 2년 ~ 5년

[ 선고형의 결정 ]

피고인들은, 상조회원들이 상조회사에 납입하는 부금은 바로 축적되는 반면 매월 발생하는 장례행사의 비율이 극히 낮아 상조회사가 당장 장례행사로 지출해야 하는 비용은 많지 않기 때문에, 상조회사의 부실이 상당히 심각하더라도 가까운 시일 내에는 그 것이 표면화되지 않는 특성을 악용하여 당연히 ○○상조에 귀속되어야 마땅한 돈을 빼돌렸는바, 이는 상조회사를 믿고 부금을 납입한 수 많은 선의의 상조회원들에게 피해를 입힐 수 있는 행위라는 점에서 비난가능성이 매우 크다 .

또한 피고인들은, ○○ 서비스를 통해 ○○상조에서 이득을 취하는 과정에서 ○○상조가 피고인들에게 유출되는 자금 외에도 매월 1억 원에 가까운 부가가치세를 별도로 부담해야 하는 상황이었음에도, 자신들이 개인적인 이득을 취하는 것을 합법적으로 가장하기 위해 이를 감행하기까지 하였다 .

특히 피고인 박○○은 그 외에도 설계사수당 정산금을 가장하여 매월 2억 원 이상의 돈을 빼돌리고, 가족 명의까지 동원하여 허위 급여 · 수당을 받았으며, ○○상조에 입금되어야 할 돈을 자신 또는 차명 계좌로 받아 개인적 용도로 소비하는 등 ○○상조의 자금을 마치 자신의 돈인 양 사용함으로써, 결국 개인적으로 취한 이득이 94억 7, 000만 원에 이르고 ( 판시 범죄사실 제2의 바항 기재 약 17억 8, 000만 원은 이중으로 평가되는 면이 있으므로 제외 ), 여기에 위 피고인이 주요 범행을 부인하는 점까지 감안하면, 피고인 박○○에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다고 판단된다 .

피고인 고○○ 역시 개인적으로 취한 이득이 15억 4, 000만 원에 이르는데, 회계를 조작하는 등 자신의 범행을 은폐하고자 한 정황이 드러날 뿐 아니라, ○○상조의 경영권이 피고인들에게 있음을 감안할 때 그 실행 여부가 불투명한 근저당권만 설정해 둔 채 자신이 직접 피해 회복을 완료한 것은 없는 상태이고 16 ), 여기에 위 피고인이 대부분의 범행을 부인하고 있는 점까지 고려하면, 피고인 고○○에 대하여도 실형 선고가 불가피하다 .

다만 상조업계에 대한 법적 규제가 그 동안 제대로 마련되지 못한 상태였던 것도 이 사건 범행의 한 원인이 된 점, 피해가 일부 회복되었고 피고인들이 피해 회복을 위해 계속 노력하고 있는 점 ( 특히 피고인 고○○의 경우, 피고인 박○○의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 벌금 전과 2회 이외에 별다른 전과가 없는 점까지 고려 ) 등 피고인들에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 그 밖에 피고인들의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다 .