2009노942 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 뇌물 )

나. 뇌물공여

1. 가. 김○○ 공무원

주거 부산 - - -

등록기준지 부산 - - -

2. 나. 박○○ 0

주거 부산 - - -

등록기준지 부산 - - -

피고인들

nan

변호사 - - - ( 피고인 김○○을 위하여 )

변호사 - - - ( 피고인 박○○을 위한 국선 )

부산지방법원 2009. 11. 27. 선고 2009고합463 판결

2010. 4. 15 .

원심판결 중 유죄부분을 파기한다 .

피고인 김○○을 징역 2년 6월에, 피고인 박○○을 징역 1년에 각 처한다 .

피고인 김○○으로부터 30, 097, 783원을 추징한다 .

원심판결문 제14쪽 제5행의 " 순번 6항 " 을 " 순번 5항 " 으로 경정한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 김○○의 사실오인 및 법리오해 주장이 사건 공소사실 중 범죄일람표 기재 각 금원 중 일부는 지급받지 않았고 나머지 상당 부분은 상피고인 박○○이 혼자 사용하거나 위 피고인과 함께 사용한 신용카드 사용대금의 변제조로 상피고인 박○○로부터 지급받은 금액인데, 위 금액 중 대부분을 위 피고인이 수수한 뇌물로 인정하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나. 양형부당 주장

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량 ( 피고인김○○ : 징역 2년 6월, 피고인 박○○ : 징역 1년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 피고인 김00의 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 김○○의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1 ) 별지 범죄일람표 순번 1 기재 300만 원의 수수여부 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조 ), 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다 . ( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조 ) .

위 피고인 및 그 변호인은, 상피고인 박○○이 위 피고인을 소개받을 당시 위 피고인의 근무처, 300만 원을 담은 봉투 및 이를 교부한 장소에 관한 진술이 일관되지 않아 그 신빙성이 없다는 취지로 주장한다 .

살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인이 범죄일람표 순번 1항과 같이 상피고인 박○○로부터 300만 원을 받은 것으로 판단된다 .

① 상피고인 박○○은 0000, 0, 0. 검찰에서 진술할 당시 □□□□ 맞은편에 있는 삼겹살집 앞에 세워둔 위 피고인의 차량 안에서 위 피고인에게 노란 봉투에 담은 현금 300만 원을 건네주었다고 하다가 ( 제2회 진술조서, 수사기록 제1권 제76, 77면 ) , 0000, 0, 0. 조사 당시에는 □□□□ 맞은편에 주차시킨 차량 안에서 돈을 건네준 후 바로 대각선 방향에 있는 음식점으로 함께 갔으며 현금인출기에 비치되어 있는 흰색바 탕에 줄무늬가 있는 은행봉투에 담아 주었다라고 하였고 ( 제6회 진술조서, 수사기록 제1권 제490면 ), 위 피고인을 소개받을 당시 위 피고인의 근무처를 ① 0

라고 했다가 이 OO00O라고 하는 등 그 진술이 정확히 일관되지는 않으나 ( 수사기록 제1권 제7, 70면 ), 이는 5년 이상이 지난 일에 관하여 기억을 더듬어 진술하는 과정에서 발생할 수 있는 비본질적 차이에 불과한 것으로 보여 위와 같은 사소한 부분의 진술에 차이가 있다는 사정만으로 상피고인 박○○의 진술의 신빙성을 배척할 수 없다 .

② 상피고인 박○○은 피고인 김○○에게 300만 원을 지급한 일자를 0000. 0. 무렵이라고 일관되게 진술하고 있으며, 위 돈은 ○○동이나 ◎◎동 부근의 어느 은행에서 인출한 것으로 기억된다고 하였는데 ( 수사기록 제1권 제490, 508면 ), 실제로 박○○

명의의 ○○통장 ( 계좌번호 000 - 00 - 00000, 수사기록 제1권 제290면 ) 에서 0000, 0, 0 .

300만 원이 인출되었으며 이를 인출한 금융기관은 박○○이 기억하는 바와 같이 ○○중앙회 ○○○지점 ( CD033 ) 이다 ( 수사기록 제1권 제509면 ) .

③ 박○○의 수첩에도 위 일자에 " 본인 기타 300만 원 지출 " 이라고 기재되어 있는데, 이에 대하여 상피고인 박○○은 사실대로 쓰기 곤란한 부분은 ' 기타 ' 라고 기재했다고 비교적 상세히 진술하고 있다 .

④ 이에 대하여 피고인 김○○은 0000, 0, 0. 검찰 3회 진술시 [ 위 피고인의 변호인은 담당검사가 임석하지 않은 상태에서 작성된 피의자신문조서로서 그 증거능력을 인정할 수 없다는 취지로 다투나, 검사실 배치표 및 법관사무분담표의 각 기재만으로는 당시 담당검사가 임석하지 않았다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 0000, 0, 0. 행해진 4회 피의자신문시 위 3회 피의자신문조서가 자신의 진술대로 기재되었음을 확인하기까지 하였으므로 ( 수사기록 제1권 제725면 ), 위 주장은 받아들일 수 없다 ] 처음에는 " 검찰청 앞 고깃집에서 박○○로부터 현금 300만 원을 받았다. " 라고 진술하면서 박○○로부터 " 그 돈으로 일을 잘 좀 처리해달라 " 는 말을 들었다고 구체적으로 진술하였다가, 다시 300만 원을 받은 적이 없다고 진술을 번복하면서 진술 번복의 이유에 대하여 " 아까는 모든 것을 포기하는 심정에서 그냥 저의 사건을 빨리 끝내고 싶은 마음에 그렇게 말을 했는데, 지금 생각해 보니 그렇게 하면 안 될 것 같아서 다시 사실대로 말하는 것이다. " ( 수사기록 제1권 제713면 ) 라고 진술하는바, 오랫동안 호으로 복무한 위 피고인이 그 이전까지 범행을 부인하여 오다가 위와 같은 이유로 형사처벌을 받을 수 있는 사실을 구체적으로 자백한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다 .

⑤ 위 삼겹살집과 관련하여 피고인은 0000. 0. 0. 검찰 2회 진술시 [ 위 피고인의 변호인은 담당검사가 임석하지 않은 상태에서 작성된 피의자신문조서로서 그 증거능력을 인정할 수 없다는 취지로 다투나, 검사실배치표 및 법관사무분담표의 각 기재만으로는 당시 담당검사가 임석하지 않았다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 위 피의자신문은 위 피고인으로부터 심야조사에 대한 동의를 받은 후 0000, 0. 0. 20 : 00부터 0000 .

0. 0. 02 : 44까지 진행된 것으로 보이므로 ( 수사기록 제1권 제588, 672면 ), 위 주장은 받아들일 수 없다 ] 에는 " 박○○이 어떤 삼겹살집을 이야기하는지는 알겠는데, … 그 식당 주인이 여자인데, 그 여자에게 물어보면 제가 그 식당에 간 적이 있는지를 알 수 있을 것입니다. 그 주인여자가 저와 박○○을 알고 있습니다. " 라고 진술하여 그 식당에 관하여 잘 아는 것처럼 진술한 바 있음에도 ( 수사기록 제1권 제628면 ) 검찰 3회 진술시에는 " ◆◆검찰청 정문 오른쪽에는 그런 삼겹살집이 없습니다. " 라고 진술하고 ( 수사기록 제1 권 제714면 ) 이 법정에서도 같은 취지의 변명을 하여 시종 진술에 일관성이 없다 .

⑥ 위 피고인이 검찰 3회 진술시 종국적으로 300만 원 받은 사실은 부인하면서도 0000. 0. 경 상피고인 박○○로부터 고소된 사건에 대하여 조사를 담당한 사람에게 이야기를 잘 해주겠다는 명목으로 돈을 받기로 한 사실은 있었다고 진술하고 있는 한편, 박○○은 검찰 진술시 0000. 0. 내지 0. 경 피고인에게 위와 같은 부탁을 하면서 최초로 300만 원을 주었다고 일관되게 진술하고 있다 .

2 ) 상피고인 박○○이 혼자 또는 피고인 김○○과 함께 사용한 금액의 공제여부 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 소요된 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정한다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 등 ) .

살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 당심의 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 피고인은 상피고인 박○○과 함께 다니면서 자신의 신용카드를 사용하고 그 결재대금을 박○○로부터 지급받아 왔으며, 박○○도 위 피고인이 카드대금을 결재해야 한다고 해서 현금을 지급했다고 밝히고 있을 뿐 아니라 ( 수사기록 제1권 제224, 225, 232, 251면 ), 박○○ 작성의 수첩에도 " 이 카드값을 갚음 " 이라고 기재되어 있는 점 ( 수사기록 제2권 제284면 ), ② 그 카드대금 중 일부는 상피고인 박○○의 개인적 용도로 사용하거나 위 피고인과 함께 식비, 숙박비 등으로 사용한 점 , ③ 상피고인 박○○은 위 피고인으로부터 2 ~ 3회에 걸쳐 돈을 빌리기도 했다고 하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 상피고인 박○○이 개인적으로 사용하거나 위 피고인으로부터 차용한 금액 전부 및 위 피고인과 함께 사용한 신용카드사용 금액 중 1 / 2 상당액은 뇌물액에서 공제해야 할 것이다 .

나아가 공제될 구체적 금액에 관하여 보건대, 박○○ 작성의 수첩기재, 당심의 ①④은행, 은행에 대한 사실조회결과를 종합하면, ① 별지 범죄일람표 순번 3 기재 2, 473, 878원과 관련하여, 피고인 김○○은 0000, 0, 0. 과 0. 에 ④④은행 신용카드로 각 50만 원씩 현금서비스를 받아 상피고인 박○○에게 빌려 주고 ( 수사기록 제2권 제150 , 151면, ①①은행에 대한 사실조회결과 ), 피고인들은 0000, 0, 0. 경기로, 0000, 0, 0. 강원으로 각 출장가서 주유소 이용대금 및 식비 등 합계 295, 707원을 ①④은행카드로 사용한 사실 ( 수사기록 제2권 제158, 160면 ), ② 별지 범죄일람표 순번 4 기재 2, 507, 526원과 관련하여, 피고인들은 0000. 0. 0. 함께 강원에 가서 ' ○○ ' 등에서 ④④은행카드 및 현금으로 100만 원을 사용하는 등 식비, 유흥비 등으로 합계 1, 988, 978원을 사용한 사실, ③ 별지 범죄일람표 순번 5 기재 600만 원과 관련하여, 피고인들은 0000, 0, 0 .

충북에 출장가는 등 숙박비 및 식비 등으로 00카드로 1, 374, 000원을 사용하고 ①④ 은행카드로 2, 169, 547원을 사용한 사실, ④ 별지 범죄일람표 순번 6 기재 320만 원과 관련하여, 피고인들은 경기, 충북, 강원 등지에서 식비, 숙박비 등으로 ■■ 카드로 합계 238, 095원을 사용한 사실, ⑤ 별지 범죄일람표 순번 7 기재 1, 000만 원과 관련하여, 피고인 김○○은 0000, 0, 0. ■■카드로 130만 원을 현금서비스 받아 그 중 100만 원을 , 0000, 0, 0. 에는 200만 원을 각 상피고인 박○○에게 빌려주고 ( 당심의 ④④은행에 대한 사실조회결과, 수사기록 제2권 제179, 182면 ), 상피고인 박○○은 0000. 0. 0. 휴대전화 구입에 70만 원을, 0000, 0, 00. 가구대금으로 합계 1, 168, 000원을 각 사용하였으며 ( 수사기록 제2권 제173, 183면 ), 피고인들은 0000, 0. 00. 경기의 ' ○○ ' 에서 ■■카드로 77만 원을 사용한 것을 비롯하여 경기, 부산 등지에서 식비, 유흥비, 숙박비 등으로 합계 1, 357, 185원을 함께 사용한 사실, ⑥ 별지 범죄일람표 순번 8 기재 280만 원과 관련하여, 상피고인 박○○은 ○○ 학원등록에 ①0카드로 22만 원을, ①④카드로 385, 000원을 각 사용하고 ( 수사기록 제2권 제190, 197면 ), 피고인들은 경기 등지에서 식비 등으로 00카드로 합계 1, 272, 693원을, ④④ 카드로 563, 170원을 각 사용한 사실, ⑦ 별지 범죄일람표 순번 9 기재 170만 원과 관련하여, 피고인들은 충북, 경기 등지에서 식비 등으로 10카드로 합계 221, 873원을 사용한 사실, ⑧ 별지 범죄일람표 순번 21, 22 , 29 기재 합계 119만 원은 상피고인 박○○이 피고인 김○○의 모친 및 처의 ○○축하금으로 지급한 사실 ( 수사기록 제1권 제232, 239면, 수사기록 제2권 제297, 326면 ) 이 인정되는바, 피고인들이 0000, 0. 무렵부터 개인적인 친분을 쌓아왔고 서로 친구로 대하였던 사정에 비추어 보면 위 ○○축하금은 사회상규에 따른 의례적 대가에 불과한 것으로 보이므로, 위 금액 중 상피고인 박○○이 개인적으로 사용하거나 피고인 김○○으로부터 빌린 금액은 그 전액이, 피고인 김○○과 함께 사용한 금액은 그 중 1 / 2 상당이 뇌물액에서 각 공제되어야 할 것인바, 그 금액은 별지 범죄일람표 기재 무죄 인정금액과 같다 .

따라서 위 피고인의 위 사실오인 주장은 위 무죄 인정금액 범위 내에서 이유 있다 .

3. 피고인 박00 부분에 대한 직권판단

피고인 박○○의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 0000, 0, 0. ○○지방법원 ○○지원에서 사기죄 등으로 징역 합계 4년을 선고받았고 [ 2008고단○○○○, ○○○○ ( 병합 ), ○○○○ ( 병합 ), ○○○○ ( 병합 ) ] 위 판결이 0000, 0, 0. 대법원의 상고기각 판결 ( 2010도OOOO ) 로 확정된 사실을 인정할 수 있는데, 위와 같이 판결이 확정된 사기죄 등과 이 사건 뇌물공여죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이를 반영하지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

4. 결론

그러므로 피고인 김○○의 항소는 이유 있어 위 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 김○○에 대한 부분을 파기하고, 원심판결 중 피고인 박○○에 대한 부분은 위에서 본 직권파기 사유가 있고 공동피고인 김○○에 대한 파기사유가 공동피고인 박○○에게도 공통되므로 피고인 박○○의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제364조의2에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 원심판결문 제14쪽 제5행의 " 순번 6항 " 은 " 순번 5항 " 의 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 경정한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제2면 제16행 및 제3면 제9행의 각 " 33회에 걸쳐 합계 금 42, 501, 404원 " 을 " 30회에 걸쳐 합계 30, 097, 783원 " 으로, 제3면 제4행 " 10년을 " 을 " 10월을 " 로, 제13행 " 7회 " 를 " 6회 " 로 각 고치고, 피고인 박○○에 관하여 범죄사실 첫머리에 앞서 본 0000, 0, 0. 확정된 판결을 , 증거의 요지 중 판시전과 부분에 " ○○지방법원 ○○지원 2008고단○○○○, ○○○○ ( 병합 ), OOOO ( 병합 ), ○○○○ ( 병합 ) 판결 및 대법원 2010도OOOO 판결 등본의 각 기재 " 를 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 김○○ : 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 ( 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항 ( 포괄하여 )

나. 피고인 박○○ : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항 ( 포괄하여, 징역형 선택 )

1. 누범가중

피고인 박○○ : 형법 제35조

1. 경합범의 처리

피고인 박○○ : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 작량감경

피고인 김○○ : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 부분에서의 유리한 정상 참작 )

1. 추징

피고인 김○○ : 형법 제134조 후문

양형의 이유

1. 피고인 김○○ 위 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 20년간 공무원으로 재직하면서 근면, 성실하게 업무에 임하여 다수의 표창을 받은 사실이 있는 점, 위 피고인에게는 처와 부양하여야 할 자녀가 있는 점, 위 피고인 역시 투자하였다가 부도난 사우나의 보증금을 돌려받을 수 있도록 해 주겠다는 박○○의 말을 믿고 그 편의를 봐 주었는데, 이런 사정도 박○○의 요구를 거절하지 못한 하나의 이유가 된 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형사유로, 위 피고인이 수사초기부터 이 사건 범행을 부인하다가 구체적인 증거가 제출될 때마다 비로소 진술을 번복하면서 일부 범행을 인정하여 오는 등 진심으로 자신의 잘못을 반성하는지 여부가 의심되는 점, 위 피고인이 공무원으로서 당연히 하여야 할 임무를 망각하고 상피고인 박○○이 지명수배상태임을 알면서도 그를 만나 사건해결 명목으로 뇌물을 교부받았을 뿐 아니라 지명수배상태가 계속된 피고인 박○○과 동행하면서 음주운전단속에 적발되고도 검거를 피할 수 있도록 해주기까지 한 점, 상피고인 박○○과의 이러한 부적절한 관계가 오랫동안 지속되었고 그 과정에서 자신의 신용카드를 이용하여 편의를 제공해 주고 지속적으로 금원 및 향응을 제공받아 온 점, 이 사건 범행으로 인하여 오오공무원 직무의 불가매수성 및 공정성에 대한 ■■의 신뢰가 심각하게 훼손되어 그 비난가능성이 큰 점 등을 불리한 양형사유로 각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .

2. 피고인 박○○ 위 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 양형사유로, 위 피고인은 이 사건 범행 이외에도 사기 등 수차례에 걸친 형사처벌 전력이 있을 뿐 아니라 누범기간 내에 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 자신의 형사사건을 무마하기 위해 임호로부터 소개받은 피고인 김○○에게 적극적으로 뇌물을 공여한 점, 위 피고인의 상피고인 김○○에 대한 청탁내용이 불법적일 뿐 아니라 적극적으로 부정한 업무집행을 요구하는 것으로서 이로 인하여 공무원

직무의 불가매수성 및 공정성에 대한 ■■의 신뢰가 심각하게 훼손되어 그 비난가능성이 큰 점 등을 위 피고인에게 불리한 양형사유로 각 참작하여 주문과 같이 형을 정한 다 .

무죄 부분

피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 공무원인 피고인 김○○이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 박○○로부터 합계 12, 403, 621원을 수수하고, 피고인박○○은 같은 일시, 장소에서 피고인 김○○에게 같은 액수의 현금을 공여하였다는 것이다 .

살피건대, 위 항소이유에 대한 판단부분에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 중 무죄인정금액 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 피고인들의 판시 각 범행에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다 .

재판장 판사 최인석

조영국

판사 이재욱

1 ) 이 시점부터의 뇌물수수는, 김○○이 범행발각을 피하기 위하여 또는 뇌물수수의 편의를 위하여 박○○에게 박○○ 명의의

○○은행계좌 ( 번호 000 - 00000 - 000 ) 에 대한 통장, 도장 및 현금카드 ( 직불카드 ) 를 달라고 요청하면서 ' 위 계좌로 돈을 송금하

면 이를 인출하여 사용하겠다 ' 고 하여, 그에 따라 박○○이 김○○에게 위 통장등을 건네준 후 김○○의 요청시 위 계좌로

돈을 송금하고, 김○○이 이를 인출사용하는 방식에 의하기로 함 .