원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효)

피고

독립당사자참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영 외 1인)

2011. 6. 7.

부산지방법원 2010. 6. 18. 선고 2009가합3374, 2010가합1671(참가) 판결

1. 피고 및 독립당사자참가인들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 피고가, 독립당사자참가로 인한 부분은 독립당사자참가인들이 각 부담한다.

1. 청구취지

가. 본소

피고는 원고들에게 별지목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 인도하라.

나. 독립당사자참가

주위적으로, 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 원고들은 독립당사자참가인들(이하 ‘참가인들’이라 한다)에게 위 건물을 인도하라. 또는 피고와 소외 2가 원고들에게 위 건물을 인도하면, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라.

2. 항소취지

가. 본소

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.

나. 독립당사자참가

제1심 판결 중 참가인들에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라. 또는 피고와 소외 2가 원고들에게 위 건물을 인도하면, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라.

1. 기초사실

가. 이 사건 건물 및 그 대지인 별지목록 제1항 기재 토지(이하 위 건물과 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 주식회사 유나 앞으로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1997. 12. 15. 삼미금속 주식회사(이하 ‘삼미금속’이라 한다) 앞으로 1996. 5. 2.자 회사합병을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 원고 1, 2는 소외 3과 함께 1998. 4. 13. 주식회사 씨존으로부터 이 사건 건물의 증·개축 및 시설공사를 주1) 도급받아 시공하고 그 공사비 1,810,126,800원을 지급받지 못하여 위 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하면서 이 사건 건물을 점유하던 중 1998. 12. 21. 부산지방법원 98자654호 로 주식회사 씨존을 상대로 제소전화해를 신청하여 ‘주식회사 씨존이 원고 1, 2 및 소외 3에게 1,600,000,000원 및 이에 대한 본건 화해조서정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용으로 재판상화해를 하였다.

다. 퀸스파크 주식회사(이후 ‘백전건설 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘백전건설’이라 한다)는 2002. 7. 25. 삼미금속과 사이에, 백전건설이 이 사건 부동산을 52억 원에 매수하되, 주식회사 씨존의 원고 1, 2 및 소외 3에 대한 위 공사대금채무를 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 원고 1, 2 및 소외 3도 위 채무인수에 동의하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 백전건설 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

라. 원고 5는 2003. 2. 3. 백전건설로부터 이 사건 건물에 대한 개·보수공사를 공사대금 350,000,000원에 도급받아 공사를 완료하였으나 그 공사대금을 지급받지 못하였다.

마. 원고 4는 2003. 6. 1. 백전건설로부터 이 사건 건물에 대한 개·보수공사를 940,000,000원에 도급받아 공사를 완료하였으나 공사대금 중 766,700,000원을 지급받지 못하였다.

사. 원고 3은, 백전건설로부터 이 사건 건물 개·보수 공사를 도급받은 주식회사 돔종합건설로부터 2004. 10. 5. 위 공사 중 소방설비공사를 공사금액 150,000,000원에 하도급받아 공사를 완료하였으나 공사대금을 지급받지 못하였다.

아. 원고 1, 2, 5는 위 부동산에 관하여 2004. 2. 21. 부산지방법원 2004타경8486호 로 부동산임의경매절차가 개시되자, 각 공사대금 채권이 있다고 주장하면서 위 건물에 관하여 유치권신고를 하였다.

자. 씨에스부동산중개 주식회사(2006. 9. 6. ‘인컴유나 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘인컴유나’라 한다)가 2006. 8. 11. 위 부동산임의경매절차에서 경매법원으로부터 매각허가결정을 받았는데, 그 무렵 유치권을 주장하는 원고들에게 그 공사대금을 당장 지급할 능력이 없자, 원고들의 대표인 원고 2와 사이에, 원고들과 동업형태로 이 사건 건물을 운영하여 그 수익금, 임대차보증금 및 건물매각시 매각대금으로 그 공사대금을 변제키로 하되, 그에 대한 담보로 인컴유나의 주식 50%를 원고 2 측이 갖고, 공동대표이사를 원고 2가 추천하는 사람으로 임명하기로 약정하였고, 이에 따라 2009. 9. 6. 원고 2의 추천을 받은 소외 4가 인컴유나의 공동대표이사로 취임하였다.

차. 인컴유나는, 주식회사 부민상호저축은행(이하 '부민상호저축은행'이라 한다)에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 37억 7,000만 원의 근저당권을 설정해 주기로 하고 2006. 10. 31. 부민상호저축은행으로부터 29억 원을 대출받아 이 사건 부동산의 낙찰대금을 납부한 다음, 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마침과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 부민상호저축은행에게 채권최고액 37억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 이때 원고 1, 2, 3, 4는 부민상호저축은행에 ‘이 사건 건물에 관한 점유, 유치권을 포기하고, 이 사건 건물을 인컴유나에게 인도한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였고, 원고 2는 인컴유나의 위 대출금 채무를 연대보증하였다.

카. 다만, 원고 2, 3, 4는 위 유치권 포기각서를 제출하기에 앞서2006. 10.경 인컴유나와 사이에 ‘점유, 유치권 포기에 따른 이행각서’를 작성하였는데, 그 내용은 아래와 같다.

〈점유·유치권 포기에 따른 이행각서의 내용〉

① 인컴유나는 위 원고들( 원고 2, 3, 4)에게 공사대금을 지급하지 못하여 위 원고들이 공사대금에 대한 변제조로 이 사건 건물 전체의 점유, 유치권을 인정하고 확인하며 이에 각서한다.

② 점유, 유치권의 포기각서는, 인컴유나의 사정으로 이 사건 부동산의 임의경매에 따른 경락 잔여금에 필요한 부민상호저축은행에 대출 용도에 한해서만 유효하기로 작성하였고, 인컴유나의 금융기관 대출 편의에 불과할 뿐 어떠한 경우에도 인컴유나나 그 이외 제3자에 대해서는 아무런 효력을 미치지 않음을 상호 확인하고 동의한다.

③ 인컴유나가 위 원고들에게 공사대금 전액을 변제하지 못할 때에는, 상기 점유, 유치권의 포기각서는 원칙적으로 무효키로 하고, 어떠한 경우라도 위 원고들의 점유, 유치권에 대한 권리를 최우선으로 한다.

⑥ 만약 약속기일까지 공사대금을 인컴유나가 위 원고들에게 지급치 못할 시 전액 지급할 때까지 위 원고들의 점유, 유치권을 계속 유지하기로 한다. 인컴유나는 점유, 유치권으로 담보되는 채권을 변제할 의무가 있고, 공사대금에 대한 이자는 공사대금 채권 발생일로부터 전액 변제일까지 연 25%로 한다.

타. 원고 3은 인컴유나로부터 2006. 11. 10. 도시가스 인입 등 공사를 829,400,000원에, 같은 달 28. 소방공사 등을 170,000,000원에, 2007. 7. 25. 개·보수공사를 115,200,000원에 각 도급받아 공사를 완료하였으나 그 공사대금 중 514,600,000원을 지급받지 못하였다.

파. 인컴유나는 2006. 12. 13. 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)으로부터 대출을 받아 부민상호저축은행에 대한 위 대출금 채무를 변제하고, 이 사건 부동산에 관하여 설정된 부민상호저축은행 명의의 위 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 신한은행에게 채권최고액 45억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2007. 8. 20. 소외 5에게 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

하. 원고들은 인컴유나가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 이후 원고 2를 원고들의 대표로 선정하였고, 원고 2는 위 자.항 기재 약정 및 위 차.항 기재 이행각서에 따라 이 사건 건물의 2층 사무실에 상주하면서 나머지 원고들과 함께 위 건물 정문 및 후문 입구 등에 '원고들이 점유, 유치중인 건물임. 관계자외 출입을 금함'이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외 1(대법원판결의 소외인)을 통하여 인컴유나와 공동으로 이 사건 건물 중 일부를 임대하고 임차인들로부터 관리비, 공과금을 지급받는 등으로 점유하였는데, 이 사건 건물의 점유관계는 아래 표 기재와 같다.

거. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 소외 5의 신청에 따라 2007. 9. 11. 부산지방법원 2007타경40979호 로, 근저당권자 신한은행의 신청에 따라 2008. 1. 29. 위 법원 2008타경4260호 로 각 부동산임의경매절차가 개시되자, 원고들은 2008. 7. ~ 9.경 사이에 위 건물에 대한 공사대금채권을 담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.

너. 피고는 2008. 9. 23. 위 부동산임의경매절차에서 경매법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 그 대금을 완납한 후 2008. 10. 1. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

더. 피고는 부산지방법원 2008타기4360, 4361, 4362, 4363, 4364, 4365, 4366, 4367, 4372호 로 임차인인 소외 10, 8, 11, 9, 18, 주식회사 에스앤에스인터내셔널, 소외 6, 14, 19를 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나, 위 법원으로부터 2008. 12. 30. ‘피신청인들이 유치권에 의한 점유를 하고 있다’는 이유로 기각결정을 받았고, 같은 법원 2008타기4370, 4371, 4373호 로 임차인인 소외 17, 15, 16을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 위 법원으로부터 2008. 12. 30. 인용결정을, 같은 법원 2009타기398호 로 임차인인 소외 12를 상대로 부동산인도명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 3. 16. 인용결정을 각 받았다.

러. 피고는 2009. 1. 3.경 소외 2로 하여금 이 사건 건물에 철제 펜스를 설치하고 용역경비원을 동원하여 원고들과 임차인들의 출입을 막도록 하고, 이 사건 건물 4~9층에 있던 집기류를 이 사건 건물 외부로 반출시켰다{위와 같은 사실 등으로 피고는 업무방해 및 건조물침해죄로 기소되어 2009. 12. 23. 부산지방법원에서 벌금 700,000원을 선고받았고( 같은 법원 2009고정6056호 사건), 소외 2는 업무방해죄로 기소되어 2009. 7. 1. 부산지방법원에서 벌금 3,000,000원을 고지받았다( 2009고약20701호 사건)}.

머. 원고들은 2009. 1. 16. 피고를 상대로 부산지방법원 2009카단1222호 로 유치권 침탈에 따른 점유회복청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 대한 점유이전가처분 신청을 하여 같은 달 22. 위 법원으로부터 인용 결정을 받아 다음날 그 집행을 마쳤다.

버. 참가인들은 2009. 9. 22. 이 사건 부동산의 각 1/2지분에 관하여 같은 해 8. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 26, 28, 29, 30, 33, 34, 37, 40, 41, 42, 43, 49, 53호증, 갑 제38호증의 1, 을 제9, 10, 34호증, 을 제23호증의 1, 2, 6 내지 13, 제33호증의 2, 병 제1, 4호증의 각 기재(별도 표시 없는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 갑 제5, 8호증, 갑 제19호증의 4, 갑 제20, 23, 48호증의 각 영상, 제1심 증인 소외 20, 1, 당심 증인 소외 12, 8의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 본소 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 유치권에 기하여 이 사건 건물 2층 일부 부분은 직접 점유하고 있었고, 나머지 부분은 인컴유나와 함께 임차인들에게 임대하거나 임차인들로부터 관리비를 받는 등의 방법으로 간접점유하고 있다가 피고로부터 점유침탈을 당하였는바, 원고들이 간접점유한 부분에 관해 직접점유자들이 그들에게 직접 점유가 회수되는 것을 원하지 않거나 점유를 반환받을 수 없는 사정이 있으므로, 피고는 유치권에 기한 방해배제청구권 또는 점유회수청구권을 갖고 있는 원고들에게 이 사건 건물 전부를 인도할 의무가 있다.

나. 판단

⑴ 유치권에 기한 방해배제청구에 관한 판단

유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다 할 것인바, 원고들이 2009. 1. 3.경부터 이 사건 건물에 대한 점유를 상실한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 건물에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 이상, 원고들의 점유상실이 피고의 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 할 것이므로( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 ), 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

⑵ 점유회수청구에 관한 판단

㈎ 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부

1) 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 , 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 등 참조)

위와 같은 법리에 비추어 원고들이 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다고 주장하는 2009. 1. 3.경 당시에 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지에 관하여 보건대, 원고 2가 나머지 원고들을 대표하거나 대리하여 이 사건 건물의 2층에 사무실을 두고 직접 점유한 사실, 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 '원고들이 점유, 유치중인 건물임. 관계자외 출입을 금함'이라는 내용의 경고문을 부착한 사실, 원고들은 이 사건 건물의 당시 소유자인 인컴유나와 협의하여 소외 1을 통하여 이 사건 건물의 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 2009. 1. 3.경 당시 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 할 것이다.

2) 이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 건물 2층 일부를 직접 점유한 사실이 없고, 원고들이 부민상호저축은행에 유치권포기각서를 작성하여 제출함으로써 이 사건 건물에 대한 점유권을 포기하였으며, 그 이후부터 인컴유나만이 이 사건 건물의 임대인으로서 이 사건 건물을 간접점유하였다고 주장한다.

살피건대, 점유권은 물건을 점유하고 있다는 사실 자체에 근거하여 인정되는 권리로서, 점유자 스스로 그 점유를 중단하거나 민사소송 등 적법한 권리구제 절차를 거쳐 그 점유를 강제로 중단시킨 경우에야 비로소 소멸한다 할 것인데, 피고로부터 점유침탈을 당하였다고 주장하는 2009. 1. 3. 당시 원고들이 이 사건 건물에 대한 점유를 하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 반하는 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 1, 을 제7호증의 1, 을 제8호증의 1, 을 제23호증의 9, 을 제25호증의 2, 3, 을 제27, 28, 29, 30, 31호증의 각 2, 을 제의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고, 갑 제32호증의 1, 2, 3, 을 12호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제22호증의 2, 을 제23호증의 2, 11, 13, 14, 16, 17, 24, 을 제35, 36호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 신한은행에 대한 각 사실조회결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부

1) 피고는 부산지방법원 2008타기4360호 등으로 임차인인 소외 6 외 8명을 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나, 2008. 12. 30. 위 법원으로부터 위 임차인들이 유치권에 의한 점유를 하고 있다는 이유로 기각결정을 받자, 원고들 또는 위 임차인들을 상대로 유치권부존재확인의 소 등 법적 권리구제수단을 거치지 아니한 채 2009. 1. 3.경 소외 2로 하여금 이 사건 건물에 철제 펜스를 설치하고 용역경비원을 동원하여 원고들과 임차인들의 출입을 막고 이 사건 건물 4~9층에 있던 집기를 반출한 사실, 피고는 부동산인도명령 신청에 대하여 인용 결정을 받은 소외 17 등 일부 임차인들에 대하여도 위 인용 결정에 따른 집행절차를 거지치 아니한 채 위와 같은 방법으로 이 사건 건물을 점유한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 2009. 1. 3.경 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 할 것이다.

2) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 이 사건 건물의 소유자이므로 원고들의 불법점유를 배제한 것은 정당한 권리행사이고, ② 원고들 주장의 공사대금채권은 이미 모두 변제되었으므로 원고들의 유치권은 존재하지 아니하고, 설사 존재한다 하더라도 원고들은 유치권을 포기하였다고 주장한다.

살피건대, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하는 것이어서( 민법 제208조 제2항 ), 점유권에 기인한 소에서 본권에 기한 항변을 하는 것은 허용되지 아니하고, 점유회수청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태 즉, 점유에 대한 침탈이 있으면 성립하는 것인바( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 참조), 피고가 이 사건 건물의 소유자인지, 원고들이 이 사건 건물에 대한 유치권을 갖고 있는지 여부가 피고의 이 사건 건물 인도의무에 영향을 준다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

㈐ 피고가 원고들에 대하여 이 사건 건물의 인도의무를 부담하는지 여부

1) 원고들이 직접점유하고 있던 이 사건 건물 2층 일부 부분

원고들이 이 사건 건물 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다.

2) 원고들이 간접점유하고 있는 이 사건 건물의 나머지 부분

원고들이 이 사건 건물 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 간접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들 및 직접점유자들의 점유를 침탈한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 직접점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 직접점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있는바( 민법 제207조 제2항 ), 갑 제54, 55호증, 을 제25 내지 31호증의 각 기재와 당심 증인 소외 12, 8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물의 임차인 중 주식회사 경남제일유통, 소외 11, 10, 9, 12, 16, 18은 이 사건 건물에 대한 피고의 점유 침탈 이후에 피고로부터 소정의 돈을 지급받고 그 점유부분을 피고에게 인도하였고, 소외 6, 7, 13은 자신들이 그 점유부분을 반환받는 것을 원하지 아니하는 사실을 인정할 수 있고, 한편, 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 나머지 임차인들인 소외 14, 15, 17은 소외 13이 관리하고 있던 이 사건 건물 5~8층의 찜질방내 일부를 임차한 사람으로서 이 사건 건물에 대한 경매절차의 진행 또는 피고의 이 사건 건물에 대한 점유 침탈로 인하여 찜질방 영업이 사실상 어려워진 점 등 때문에 이 사건 건물의 각 점유부분을 직접 반환받기를 원하지 않는 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 건물의 직접점유자들이 이 사건 건물의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이다.

따라서 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물의 나머지 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다.

㈑ 소결

결국, 점유회수청구권에 기하여 피고에 대하여 이 사건 건물 전부의 인도를 구하는 원고들의 본소 청구는 정당하다.

3. 독립당사자참가신청에 관한 판단

가. 참가인들의 주장

참가인들은 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하였음을 내세워 소유권에 기한 방해배제로서, 주위적으로는 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 내지 점유권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하고, 예비적으로는 원고들에 대하여 이 사건 건물의 즉시 인도 또는 장래이행의 소로서 피고와 소외 2가 원고들에게 이 사건 건물을 인도할 경우 위 건물의 인도를 구한다.

나. 판단

⑴ 독립당사자참가인의 권리주장참가는 제3자가 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우로서 참가인이 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리를 주장할 때 비로소 허용되는 것으로, 원고의 청구에 관한 소송의 결과가 독립당사자참가인이 주장하는 채권을 해하는 것도 아닐 경우 독립당사자참가인의 원고에 대한 참가신청 부분은 부적법하여 각하되어야 한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 99다53674,53681 판결 등).

또한 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는데, 채무이행 청구 소송이 계속 중일 경우 피고로서는 그 소송에서 청구기각의 판결을 구함으로써 자신에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 것을 다툴 수 있으므로, 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결 ).

⑵ 살피건대, 원고들의 점유회수청구의 본소는 원고들이 그 점유를 침탈당하였다는 사실과 피고가 현재 그 점유를 하고 있는 사실 여부만이 심리의 대상이 될 뿐 원고들에게 이 사건 건물에 대한 점유권한이 있는지 여부는 심리의 대상이 아니므로, 원고들에게 유치권이 없다거나 원고들이 이 사건 건물을 참가인들에게 인도할 의무를 부담한다는 참가인들의 청구와 양립되지 아니하거나 그에 우선할 수 있는 권리를 주장하는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이어서 참가인들의 참가신청은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하고, 참가인들의 원고들에 대한 점유권 부존재확인청구 부분 또한 원고들의 청구를 기각하여 달라는 주장에 불과하여 참가의 이익이 없어 부적법하다{원고들이 현재 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈당하여 이 사건 건물을 점유하고 있지 아니한 사정은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있음을 전제로 한 건물 인도 청구는 이유 없고, 또한 원고들이 이 사건 건물에 대한 점유 회복을 조건으로 원고들에 대하여 그 인도를 구하는 청구 부분은 원고들이 이 사건 건물에 관한 점유를 궁극적으로 회복할지 여부를 현재 단계에서는 단정할 수 없으므로, 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상된다고 볼 수 없어 미리 그 이행을 구할 필요가 있다고 인정할 수도 없다( 대법원 1997. 11. 11.선고 95누4902,4919 판결 등)}.

따라서 참가인들의 이 사건 권리주장참가 신청은 모두 부적법하다.

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 참가인들의 청구는 모두 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고와 참가인들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 주식회사 씨존이 삼미금속으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 상태에서 삼미금속의 동의를 받아 이 사건 건물의 증·개축 공사 등을 시행하였다.