가. 손해배상을 소구함에 있어서 지출한 변호사비용의 성질

나. 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서 민법 제426조 의 규정을 유추적용할 수 있는지 여부

가. 피해자가 불법행위로 인한 손해배상을 소구함에 지출한 변호사비용은 피해자가 당초의 피해에 대한 손해배상에 불응하여 소가 제기되어 채무자측이 이에 응소하여 항쟁한 것이 부당시되어 피해자가 변호사에게 위임하여 소송을 수행하게 한 것이 정당시 될 수 있는 특별한 사정이 있으면 구체적 사정에 상응해서 상당시 할 수 있는 금액의 한도에서 이를 불법행위로 인한 피해라 하여 그 지급을 구할 수 있다.

나. 부진정연대채무라고 할 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무관계를 인정할 수 없고 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있는데 불과하므로 진정연대채무에 있어서 변제에 관하여 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 제426조 의 규정을 유추적용할 수는 없다.

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 박달식

피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 조남석

광주고등법원 1974.3.8. 선고 73나49 판결

1. 원판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

2. 원고의 상고를 기각한다.

3. 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송수행자의 상고이유 및 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점의 (1)에 대하여,

원심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 소외인 및 그 가족이 피해를 입은 이 사건 사고는 원고 산하 기관인 이리 전신전화국이 도로상에 시설한 수공철개(지하 캐불선 관계로 설치한 맨홀)의 관리를 원심판시와 같이 소홀히 한 과실과 피고 주식회사 전북운수사(이하 피고 회사라고 한다) 소속 운전사인 피고 1의 원심판시와 같은 운전상의 과실이 경합하여 발생하였다는 원심인정 사실을 그대로 수긍할 수 있고, 또 원심이 확정한 사실관계 아래서는 이 사건 사고에 있어서의 원고측의 위 수공철개의 관리상의 과실과 피고 1의 운전상의 과실의 정도는 상호대등하다고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 원심이 이 사건 사고발생의 원인을 인정함에 있어서나 이를 바탕으로 그 과실의 정도를 판단함에 있어 심리미진 또는 채증법칙을 위배하였다는 논지는 모두 채용할 수 없으며, 원고와 피고 1의 과실이 대등하다는 위 판단에 따라 원고와 피고들 양편의 이 사건 손해에 대한 부담부분이 2분의 1씩이라고 한 원심판단에 공동불법행위자간의 부담부분에 관한 법리를 오해한 위법이 있지 아니하다. 논지 이유없다.

2. 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여,

피해자가 불법행위로 인한 손해배상 채무자를 상대로 그 손해의 배상을 소구함에 있어 지출한 변호사 비용은 피해자가 당초의 피해에 대한 손해의 배상에 응하지 아니하여 소가 제기되고 이에 대하여 채무자측이 응소를 하여 항쟁을 한 것이 부당시되어 피해자가 변호사에게 위임하여 소송을 수행하게 한 것이 정당시 될 수 있는 특별한 사정이 있으면 구체적 사정에 상응해서 상당시할 수 있는 금액의 한도에서 이를 불법행위로 인하여 생긴 피해라 하여 그 지급을 구할 수 있을 것인바 ( 당원 1972.4.20 선고 72다265 판결 참조) 기록에 의하면 피고들이 위 소외인의 원고에 대한 변호사 비용, 채권을 양수하였음을 이유로 상계항변을 함에 있어 피해자 소외인이 원고를 상대로 제기한 손해배상청구 소송에서 위 소외인이 변호사보수금으로 금 500,000원을 지출하였다는 사실만을 주장할 뿐 위에서 본바와 같은 사정에 대한 아무런 주장입증이 없었음이 명백하므로 원심이 위 소외인이 국가를 상대로 한 위 손해배상청구 소송에서 소송대리인인 변호사에게 보수금을 지급하였다는 사실 그것만으로는 바로 국가에게 그 주장과 같은 손해배상채무가 있다고 인정할 수 없다는 취지로서 위 상계항변을 배척한 원심판단은 정당하고 논지가 내세우는 바와 같은 상계 또는 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있지 아니하므로 논지 역시 이유없다.

3. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점의 (2)에 대하여,

(1) 원심판결은 피고들의 피고 회사는 피해자인 소외인에게 입원비, 치상비, 위자료 기타 손해금으로 530,000원을 지급하였고, 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 피고 회사 소유 자동차 수리비가 75,200원, 위 자동차 수리 기간중의 휴업손해금 190,000원이 발생하였으므로 원고의 구상에 응할 수 없다는 주장에 대하여, 피고들이 원고에게 공동면책 되었음을 통지하였다거나 달리 구상권 행사를 배제할 수 있는 요건에 대한 주장입증이 없는 이상 위와 같은 사유만으로는 원고의 구상권 행사를 배제할 수 없다고 하여 피고들의 항변을 배척하였다.

그러나(진정) 연대채무에 있어서 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 426조 의 취지는 이와 같은 채무에 있어서는 채무자들 상호간에 공동 목적을 위한 주관적인 연관 관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관 관계를 나게 한 대내적 관계에 터잡아 채무자 상호간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로 구상관계에 있어서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관해서 상호 통지의무를 인정하고 과실 없는 변제자를 구상관계에서 과실 있는 변제자 보다 보호하려는 데 있다고 할 것이므로 이와 같은 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관 관계가 없고 단지 채권만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 (부진정)연대채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것인즉 (부진정)연대채무라고 할 공동불법 행위로 인한 손해배상 채무에 있어서는 채무자 상호간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추 적용할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면은 피고들 주장과 같이 그 주장 일시에 피고 회사가 피해자인 소외인에게 입원비, 치상비, 위자료 기타 손해금으로 530,000원을 지급하였다면은 동 금액의 한도에서는 공동면책이 될 것이므로( 당원 1972.11.28 선고 72다939 판결 참조) 동 변제를 원고에게 통지를 하지 아니하였다고 하더라도 동 변제에 따르는 채무소멸로 인한 공동 면책(전부 변제인 경우에는 채무전부에 대하여, 일부 변제인 경우에는 채무 일부에 대하여 공동 면책이 된다고 할 것이다)을 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 원고의 이건 구상청구를 배제할 수 있다고 할 것인즉 원심은 과연 피고 회사가 피고들 주장의 손해금을 배상하였는지 여부, 배상하였다면 그것은 피해자의 손해전부에 대한 변제인지 일부에 대한 변제인지를 가리지 않고는, 피고들의 항변을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고들의 위 주장을 배척한 것은 심리미진이 아니면 공동불법 행위자간의 구상권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원심판결은 이점에 있어 파기를 면할 수 없고, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

(3) 다음 피고들의 피고 회사가 이 사건 사고로 인하여 자동차 수리비와 자동차 수리기간 중의 휴업 손해금이 발생하였으므로 원고의 구상에 응할 수 없다는 주장은 원고가 도로상의 수공철개의 관리를 소홀히 한 과실로 인하여 피고 회사 자신이 입은 손해에 대하여 원고가 구하는 구상채권과의 대등액에서 상계하자는 항변이라고 할 것이다. 그러므로 이는 공동불법행위자의 일인이 피해자에게 손해를 배상한 후 타의 일인에 대하여 그자의 부담부분에 대하여 지급을 구하는 구상권과는 전연 성질을 달리하는 것이므로 공동면책이란 당초부터 있을 수 없고 따라서 이에 대하여 통지 등의 문제도 일어날 여지가 없는 것인즉, 원심은 피고들이 주장하는 손해가 과연 발생하였으며, 그 액수는 얼마인지, 그리고 국가배상법에 의한 전치 절차를 거치는 등 위와 같은 손해금 채권을 소송에서 국가인 원고에 대하여 행사하기 위한 상계의 주장을 할수 있는 요건을 갖춘 것인지 여부를 심리판단 하지 않고는 피고들의 상계항변을 배척할 수 없을 터인데, 위에서 본 바와 같은 이유로 상계항변을 배척한 것은 심리를 미진한 것이 아니면 구상권 행사에 있어서의 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없고, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 광주고등법원으로 환송하고, 원고의 상고는 이유없어 이를 기각하며 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.