가. 민법 제756조 제2항 소정의 ‘대리감독자’의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자의 책임

나. 공동불법행위자 중 1인의 변제의 효력

1. 책임무능력자(국민학교 1학년생)의 대리감독자(담임교사)에게 민법 제755조 제2항 에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자(위 학교를 설립 경영하는 지방자치단체)에게 당연히 민법 제756조 에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반 요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조 의 사용자책임을 지게 된다.

2. 부진정연체채무인, 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서 공동불법행위자중 1인의 변제는 변제된 금액의 한도내에서 채무자 전원을 위하여 공동 면책의 효력이 있다.

(1) 민법 제755조 제756조 제760조

대법원 1976.7.13. 선고 74다746 판결

원고 1 외 2인

피고 1 외 1인

명주군 대표자 교육장 정상순 피고등 소송대리인 변호사 고재호

서울고등법원 1980.12.27. 선고 80나3359 판결

1. 원심판결 중 피고 명주군의 패소부분과 피고 이송복, 이원남의 재산상 손해에 관한 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 위자료 청구에 관한 피고 1, 2의 상고를 기각한다.

3. 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 이송복, 이원남의 부담으로 한다.

피고등 대리인의 상고이유 제 1 점을 본다

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 묵호국민학교 1학년 4반의 담임교사인 소외 임명자가 그 판시와 같이 주임교사협의회에 참석차 자율학습을 시키고 교실을 떠난 사이에 가해자인 소외 1이 그 판시와 같은 공격행위로 피해자인 원고 1을 밀어 쓰러뜨리어 좌측 눈을 부상케 함으로써 실명상태에 이르게 한 사실을 확정한 후, 소외 1은 당시 7세 1개월 남짓되는 미성년자로서 책임무능력자이므로 담임교사인 위 임명자는 소외 1의 학교생활에 대한 법정감호의무자의 대리감독자라고 할 것이니 피고 명주군은 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자로서 위 임명자의 사무집행 중 발생한 위 가해행위에 대하여 손해배상의 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 임명자가 담임교사로서의 대리감독의무를 해태한 바 없으며 피고 명주군도 그 감독하에 있는 위 임명자의 사무감독에 상당한 주의를 다하였으므로 손해배상책임이 없다는 피고 명주군의 면책주장을 증거 없다 하여 배척하고 있다.

(2) 그러나 민법 제755조 제 2 항 에 규정된 책임무능력자에 대한 대리감독자의 책임은 대리감독자 스스로의 위법행위에 대한 책임이 아니라 책임무능력자의 가해행위의 결과에 대한 책임이므로(다만, 감독의무 해태가 없음을 입증함으로써 그 책임을 면할 수 있는 점에서 완전한 무과실책임이 아니고 이른바 중간책임의 성질을 띤 것이라고 하겠다), 책임무능력자의 대리감독자에게 위 법조의 규정에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자에게 당연히 민법 제756조 에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조 의 사용자책임을 지게 된다고 보아야 할 것이다 .

(3) 그런데 이 사건에서 원심은 책임무능력자의 대리감독자인 소외 임명자에게 감독의무 해태가 없었다는 피고 명주군의 면책주장을 배척만 하였을 뿐 위 임명자의 감독상 행위가 과연 불법행위의 일반요건을 총족하는지의 여부를 심리 확정함이 없이 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자인 피고 명주군에 대하여 바로 민법 제756조 의 사용자책임을 인정하고 있으니, 이 점에서 원심판결 중 피고 명주군 패소부분은 심리미진과 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것으로서 파기를 면치 못한다.

2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.

(1) 원심이 소외 1의 위법행위와 과실상계의 기초사실을 인정함에 있어 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있으므로 논지는 이유없다.

(2) 다만 직권으로 살피건대, 원심은 가해자인 소외 1의 가해행위로 원고 1이 입은 손해에 대하여 소외 1의 부모인 피고 1, 2과 담임교사인 임명자의 사무감독자인 피고 명주군은 공동불법행자로서 배상책임이 있다고 전제하고 재산상 손해에 대한 피고들의 배상액을 4,969,223원으로 확정한 다음, 위 재산상 손해배상의 일부로 피고 1, 2가 130,000원, 소외 임명자가 50,000원을 변제한 사실을 인정하여 피고 1, 2의 배상액은 같은 피고들이 지급한 130,000원을 공제한 4,839,223원이고, 피고 명주군의 배상액은 위 임명자가 지급한 50,000원을 공제한 4,913,223원이라고 판시하고 있다.

그러나 부진정연대채무라고 볼 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채권만족이라는 목적은 공통된 것이므로 공동불법행위자 중 1인의 변제는 변제된 금액의 한도내에서 채무자 전원을 위하여 공동 면책의 효력이 있다고 보아야 할 것이니 ( 당원 1976.7.13. 선고 74다746 판결 참조), 원심이 피고 1, 2과 피고 명주군을 공동불법행위자로 보는 이상 피고 1, 2이 변제한 130,000원과 피고 명주군의 피감독자인 소외 임명자가 변제한 50,000원의 합계액인 180,000원의 한도내에서 피고들 모두에게 면책의 효력이 있다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고들에 대하여 위와 같이 각자 자기들이 변제한 금액의 한도내에서만 일부 변제의 효력을 인정하였음은 부진정연대채무 변제의 면책적 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이므로 이 점에서 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 1, 2의 패소부분도 파기를 면치 못한다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 명주군의 패소부분과 피고 1, 2의 재산상 손해에 관한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하며, 위자료 청구에 관한 피고 1, 2의 상고는 이유없으므로 기각하고, 이 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.