원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 어느 연대채무자가 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제425조 제1항의 규정에 의하여 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는데, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다

(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결 등 참조). 그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다

하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다

할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 하자보수의무의 이행을 원인으로 한 원고의 피고 보조참가인에 대한 구상권은 피고 보조참가인에 대한 회생절차에서 회생채권으로 신고되지 아니하여 그 소구력을 상실하였고, 실현가능성이 없는 구상권의 확보를 위하여 변제자대위를 인정할 것은 아니므로 이와 같은 경우 변제자대위의 요건을 갖추고 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가....