[1] 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그 증상이 의료상 과실에 기한 것이라고 추정하는 것이 가능한지 여부(적극) 및 그 경우 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 과거에 받았던 쌍꺼풀 수술 등의 후유증으로 양안에 의인성 안검하수 증상이 발생한 환자가 이를 교정하고 자연스러운 쌍꺼풀의 선을 만들기 위해 쌍꺼풀 재수술 등을 받은 후 토안 증상이 발생한 사안에서, 원심이 추정한 의사의 과실 중 눈둘레근의 섬유조직화는 수차례에 걸친 수술의 결과일 뿐 의사의 수술상 과실로 볼 수 없고, 눈둘레근을 지나치게 올려 결찰하였다는 점에 관한 간접사실들도 쌍꺼풀 재수술과 토안 발생 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사정은 될지언정 토안이 의사의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어려움에도 원심이 이와 같이 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 의사의 과실을 추정하여 손해배상책임을 인정한 것은 위법하다고 한 사례

[3] 의료행위에 있어 설명의무의 이행에 대한 증명책임

[1] 민법 제750조 , 민사소송법 제288조 [2] 민법 제750조 , 민사소송법 제288조 [3] 민법 제750조 , 민사소송법 제288조

[1][3] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 (공2007하, 949) [1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 (공2004하, 1929)

원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 장상익)

피고 (소송대리인 변호사 박보무외 3인)

서울고법 2007. 5. 31. 선고 2006나87158 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 수술상의 과실에 관하여

의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나 ( 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결 등 참조), 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 기초로 하여, 원고 1이 이 사건 수술 전인 2000년경 진피이식수술을 받은 외에 특별한 안과적 치료나 수술을 받은 적이 없고 이 사건 수술 직후 토안 및 노출성 각막염의 증세가 나타난 점, 이 사건 수술은 의인성 안검하수 증상의 교정을 위한 수술인 점, 이 사건 수술과 원고 1의 토안 증상의 발생 사이에 토안 증상을 유발할 만한 다른 사정이 개입된 것으로 보이지 않는 점, 피고의 주장대로라면 자연 치유되어야 할 토안 증상이 현재까지도 계속되고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 수술을 하면서 원고의 눈둘레근을 지나치게 올려 결찰하였거나 수차례에 걸친 수술로 눈둘레근이 섬유조직화 함으로써 원고 1에게 토안 증상을 일으켰다 할 것이므로, 피고가 원고 1의 위와 같은 증상이 피고의 과실이 아닌 전혀 다른 원인으로 발생하였음을 증명하지 못하는 이상, 피고는 위와 같은 의료과실로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 피고의 수술상 과실을 추정한 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

원심 인정 사실과 기록에 의하면, 원고 1은 1980년경 쌍꺼풀 수술을, 2000년경 양안에 진피이식수술을 각각 받은 적이 있는데, 위 각 수술의 후유증으로 양안의 안검하수증상이 발생하여 이를 교정하고 자연스러운 쌍꺼풀의 선을 만들기 위하여 2003. 2. 26. 피고로부터 쌍꺼풀 재수술(이하 ‘이 사건 1차 수술’이라고 한다)을 받게 된 사실, 피고는 이 사건 1차 수술 당시 원고 1의 좌, 우 안검 부위를 이전의 수술 흉선을 따라 절개하고 유착되어 있던 연부조직들에 대하여 각 층에 맞추어 유착제거술을 시행한 다음 다시 복원하였는데, 당시 위 과거 2회의 수술로 인하여 우안 안검조직의 유착이 매우 심한 상태여서 수술시간이 통상의 경우보다 많이 소요된 사실, 그런데 원고 1은 이 사건 1차 수술을 받은 다음부터 우안이 붓고 떠지지 않으며 우안에 통증을 느껴 이를 피고에게 호소하자 피고는 2003. 3. 6. 원고 1의 우안 수술부위를 다시 열어 유착제거 및 복원시킨 구조물의 위치를 확인하고 삼출물을 배출하기 위한 배액관을 꽂아놓은 다음 다시 봉합하는 수술을 시행한 사실, 그 후에도 원고 1은 피고에게 같은 증상을 호소하여 피고는 2003. 3. 12. 원고 1의 우안 수술부위를 다시 열어 이전의 진피이식한 지방덩어리를 늘려주고 배액관을 제거하는 등의 수술을 시행한 사실, 한편 이 사건 수술과 관련한 피고의 업무상과실치상 혐의사건을 수사하던 수사기관에서 이 사건 토안의 원인 등에 관하여 서울대학교 병원에 감정의뢰를 한 결과, 서울대학교 병원에서는 원고 1의 경우 과거 2회의 수술과 이 사건 수술 등 여러 차례에 걸친 수술로 인한 흉터조직의 발생 및 수축, 눈둘레근의 기능 저하가 이 사건 토안의 원인으로 추정되고 윗눈꺼풀 피부 및 윗눈꺼풀올림근의 과도한 절제, 신경손상 등은 없었던 것으로 판단된다는 취지의 소견을 밝혔던 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 위 사실관계에 비추어, 원심이 추정한 피고의 과실 중 수차례에 걸친 수술로 눈둘레근이 섬유조직화하였다는 점을 살펴보면, 눈둘레근의 섬유조직화는 수차례에 걸친 수술의 결과일 뿐이므로 이 사건 1차 수술에 피고의 과실이 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 이를 피고의 수술상 과실로 볼 수는 없고, 이 사건 1차 수술 이후 원고 1이 우안이 붓고 떠지지 않는 데다가 통증까지 호소하자 그 이상 유무를 확인하기 위하여 추가로 두 차례의 수술을 한 것 자체로 피고에게 어떠한 과실이 있다고 보기도 어렵다.

또한 원심이 추정한 피고의 과실 중 눈둘레근(윗눈꺼풀올림근의 오기로 보인다)을 지나치게 올려 결찰하였다는 점에 관하여 보더라도, 원심이 앞서 들고 있는 간접사실들은 이 사건 수술과 이 사건 토안 발생 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사정은 될지언정 더 나아가 이 사건 토안이 피고의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어렵고, 원고 1의 경우 과거 두 차례의 윗눈꺼풀 수술과 이 사건 수술 등 수차례의 수술로 인한 흉터조직의 발생 및 수축, 눈둘레근의 기능 약화 등으로 인하여 이 사건 토안이 발생하였을 가능성이 충분히 있으므로 피고에게 위와 같은 결찰상의 과실을 추정하기는 어렵다.

그럼에도 원심은 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 피고의 과실을 추정하여 피고의 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의료사고에 있어서 과실의 추정에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 설명의무 위반에 관하여

설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다 고 할 것인바( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 수술과 관련하여 설명의무를 위반하였다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 정당한 판단으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이에 관하여 피고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

다만, 이 사건에서 원심은 피고의 수술상 과실과 설명의무 위반의 점을 모두 포괄하여 단일한 위자료를 산정하였음이 분명하고, 앞서 본 바와 같이 피고의 수술상 과실에 관한 원심판단에 잘못이 있어 그로 인한 재산적 손해 및 위자료 부분을 파기하는 이상, 피고의 설명의무 위반으로 인한 위자료 부분도 그대로 유지될 수 없어 결국 원심판결 중 피고 패소 부분의 전부를 파기하지 않을 수 없다.

2. 원고들의 상고이유에 대한 판단

원고들의 상고이유는 피고의 수술상 과실이 인정됨을 전제로 피고의 손해배상책임의 범위에 관하여 원고 1의 노동능력상실이 인정되어야 한다는 것인바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고의 수술상 과실로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하는 이상 이와 다른 전제에 선 위 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.