서울고등법원 2017.7.13. 선고 2017노481 판결

이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 사기의 점과 관련하여, 원심판결 별지2 범죄일람표 순번 1, 2, 4 내지 9 기재 각 돈은 그 실질에 비추어 피해자 D 소유의 돈이라고 볼 수 있고, 순번 3 기재 돈은 피해자 D이 AK로부터 지급받을 계금을 AK로 하여금 피고인에게 송금하게 한 것이므로 피해자 D의 처분행위가 인정된다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

검사는 당심에 이르러 피해자 D에 대한 사기의 점에 관한 기존의 공소사실을 피고인이 아래 '이 추가하는 범죄사실' 기재와 같이 피해자 D을 기망하여 계원들을 모집하게 한 다음, 그들로부터 2013. 10. 15.(공소장 변경허가신청서의 '2015. 10, 15.'은 오기임이 분명하다)부터 2013. 12, 4,까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 1억 7,200만 원을 송금받아 이를 편취하고, 2013. 10. 18.경 피해자 D으로부터 3,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다.」라는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 원심판결 중 해당 부분은 그 심판대상이 변경되었으므로 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나아가 변경된 이 부분 공소사실은 뒤에서 보는 바와 같이 그 일부가 유죄로 인정되고, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.

한편 이 부분에 관한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 기존의 공소사실에 관한 것으로, 당심에서 위와 같이 공소장변경을 허가하여 공소사실이 변경된 이상 위 주장의 당부를 따로 판단하지 아니하고, 아래 【다시 쓰는 판결 이유】에서 변경된 공소사실에 관하여 판단한다.

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 아래와 같이 범죄사실 및 증거의 요지를 각 추가하고, 원심판결 제3면 제6행의 '수익금으로'를 '수익금을'으로, 제4면 제7행의 '제2의 나.항'을 '제1의 나.항'으로, 같은 면 제10행의 'Q'을 'BJ'으로 각 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 추가하는 범죄사실

[2015고합555]

1. 피고인은 2013. 10.초경 수원시 권선구 J에 위치한 E영농조합법인 사무실에서, AK로부터 '피고인이 위 E영농조합을 운영하면서 막대한 이익을 남기고 있고, 피고인에게 돈을 투자하면 15일마다 원금의 6%를 이자로 지급해 준다'는 얘기를 듣고 피고인을 찾아온 피해자 D에게 '내가 한우도축공장을 신축하는데 공사자금이 필요하니 돈을 빌려 달라. 계의 형식으로 15일마다 돈을 대여해주면 이자 6%를 그때마다 지급하겠다'고 거짓말 하였다.

그러나 사실 피고인은 2011. 9. 출자금 9억 원의 E영농조합을 설립하였지만 자금 부족으로 인해 은행 및 지인들로부터 16억 원을 빌려 2012. 10. 8. 축산물 가공 공장에 사용할 건물과 부지를 매수하였을 뿐 약 24억 원에 달하는 설비공사 비용을 제대로 조달하지 못해 2013. 7.경부터 설비공사를 제대로 진행하지 못하던 상황이었고 은행으로부터 차입한 대출원리금을 변제하지 못해 위 공장건물 및 부지에 대해 임의경매가 임박한 상황이었기 때문에 계주인 피해자 D이나 계원들로부터 계금 투자형식으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피해자 D은 이에 속아 AK와 함께 피해자 AL, BK, AP, AM, AN, BL, AO 등 E영농조합 사업에 투자할 계원들을 모집하였고, 피고인은 2013. 10. 15. 계금을 지급받은 피해자 AL으로부터 계주인 피해자 D을 통해 피고인 명의의 시티은행 계좌로 1,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 12. 4.까지 별지 범죄일람표(순번 2번 중 피해자 AK가 송금한 1,200만 원 부분은 제외) 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 1억 6,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다.

2. 피고인은 2013. 10. 18.경 위 E영농조합법인 사무실에서, 위와 같이 기망당한 피해자 D으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 D이 계원으로 있는 계금 1억 원의 계주인 AK로부터 피해자 D이 받은 계금 1억 원 중 3,000만 원을 계주인 AK를 통해 피고인 명의의 씨티은행 통장으로 송금받아 이를 편취하였다.

○ 추가하는 증거의 요지

[2015고합555]

1. 당심 및 원심증인 D의 각 법정진술

1. 원심증인 AK의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 사실확인서, 영수증, 약속어음, 어음공정증서, 조합가입신청서, 부가가치세 면세사업 자수입금액증명, 표준대차대조표, 표준손익계산서, 수사보고(화성도축공장에 대한 등 기사항전부증명서 편철)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 L, N, W, AL, BK, AP, AM, AN, BL, AO, D에 대한 사기의 점, AL에 대하여는 포괄하여, 징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 및 변호인의 주장 및 판단

1. 주장의 요지

피해자 AL, BK, AP, AM, AN, BL, AO, D은 스스로의 의사에 의하여 투자를 결정한 것이므로 피고인이 피해자들을 기망하였다고 할 수 없다.

2. 판단

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들로부터 계금 투자형식으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피고인이 직접 또는 AK나 피해자 D을 통하여 피해자들을 기망하여 그들로부터 합계 1억 6,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다고 봄이 타당하다. 피고인의 주장은 이유 없다.

① 피해자 D은 AK로부터 피고인에게 투자할 것을 권유받았고, 피고인은 2013. 10.초경 E영농조합법인 사무실을 찾아온 피해자 D에게 '한우도축공장을 신축하는데 공사자금이 필요하다. 돈을 빌려주면 계 형태로 15일마다 이자 6%를 지급하겠다' 라고 말하였다. 피고인은 고금리를 줄 수 있는 이유를 묻는 피해자 D에게 도축공장에서 소를 직접 잡아서 많이 팔면 충분히 약정한 금액을 줄 수 있다고 설명하였다.

② 그러나 당시 피고인이 운영하던 개인사업체인 AC의 매출액은 2012년에는 약 24억 원이었으나 2013년에는 약 2억 7천만 원으로 급감하였고, E영농조합법인의 매출액 역시 2012년에는 약 56억 원이었으나 2013년에는 약 31억 원으로 급감하였다(증거기록 4-3권 201, 215, 220면), 피고인은 2012. 10. 8. 기업은행으로부터 16억 원을 대출받아 축산물 가공 공장 설립에 사용할 건물과 토지를 매수하였으나, 대출금을 변제하지 못해 2013. 10. 18. 위 건물 및 토지에 관하여 임의경매개시결정이 이루어지기도 하였다(증거기록 4-3권 539면), 이처럼 당시 피고인의 재정상황이 매우 좋지 않았던 상태였음에도 피고인은 피해자 D에게 이러한 사정을 말하지 않았다(피해자 D의 원심 법정 진술).

③ 피해자 D은 AK와 함께 AL, BK, AP, AM, AN, BL, AO 등 10여명의 계원을 모집하여 15일에 한 번씩 2,000만 원을 모은 뒤 계금을 받게 되는 계원이 이를 피고인에게 투자하고 피고인으로부터 15일마다 이자를 받는 계를 운영하였는데(이하 '이 사건 계라고 한다), 이 사건 계는 친목 도모의 성격도 갖는 일반적인 계와는 달리 지급받는 계금으로 피고인에게 투자하는 것을 목적으로 하는 계이다.

피해자 AO은 이 사건 계의 목적을 알면서 가입한 뒤 E영농조합의 공장을 방문하였다고 진술하였고(피해자 AO의 원심 법정 진술), 피해자 AM은 E영농조합법인 사무실에서 여자 2명(AK와 피해자 D으로 보인다)으로부터 가입을 권유받고 이 사건 계에 가입하였다는 취지로 진술하였다(피해자 AM의 원심 법정 진술), 또한 'AP이 2013. 11. 4. 2,000만 원을 출자하고 E영농조합법인의 조합원으로 가입한다'는 내용의 조합가입신청서가 작성되어 있다(증거기록 4-3권 92면).

이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자 AL, BK, AP, AN, BL 등 이 사건 계에 가입하게 된 경위를 분명하게 알 수 없는 피해자들도 피고인, AK 또는 피해자 D 등으로부터 '피고인에게 투자하면 15일마다 6%의 이자를 받을 수 있다'는 점을 인식하고 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다.

④ 피고인은 이 사건 계를 통하여 투자받은 돈의 일부를 피고인이 운영하는 개인사 업체의 운영비 및 기존의 채무를 변제하는데 지출하였던 것으로 보이고, 피고인은 나머지 투자금의 사용처는 알지 못한다고 진술하였다(증거기록 4-3권 293면 이하), 피고인이 당시 운영하던 업체의 매출이 지속적으로 감소하고 있고 위 피해자들 이외의 다수의 채권자에게도 변제를 하여야 했던 상황이었음을 고려하면, 피고인은 공사자금 명목으로 투자받은 자금으로 기존 채무의 변제에 사용하려고 하였던 것으로 보인다.

양형의 이유

○ 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행을 일부 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 확정적인 고의를 가지고 피해자들을 기망한 것으로 보이지는 않고 무리하게 사업을 추진하다가 자금을 조달하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 이 사건 범죄사실의 피해자 중 일부(G, L, N, W, AO, AN, AM, D)와 합의하였다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 월 12%에 이르는 고율의 수익을 지급한다며 투자를 유치한 것으로, 특히 이 사건 범행 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄는 피고인이 피해자들을 상대로 약 12억 원이 넘는 돈을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 아니하다. 피고인에게는 동종 범행으로 인한 2회의 벌금형 전력과 1회의 집행유예 전력이 있다. 피고인은 2010. 4. 19. 5억 1,100만 원 상당의 유사수신행위를 하였다는 등의 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고(수원지방법원 2009고단5716 사건) 2010. 4. 27. 위 판결이 확정되었음에도, 그 집행유예 기간 중 이 사건 일부 범행을 저질렀다(특히 대부분의 유사수신행위는 집행유예 기간 중에 이루어졌다. 피고인이 위와 같이 일부 피해자들과 합의하였으나, 피해금액의 전부를 지급하고 합의에 이른 것으로 보이지는 아니하는데다가 여전히 합의에 이르지 못한 피해자도 있다.

○ 이러한 유리한 정상, 불리한 정상을 포함하여 피고인의 연령 · 성행 · 지능 · 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건과 대법원 양형위원회의 양형기준을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 피해자 AK에 대한 사기의 점의 요지는, 피고인이 2013. 10. 15. 피해자 AK로부터 계금 투자 형식으로 1,200만 원을 피고인 명의의 시티은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다는 것이다.

2. 판단

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 AK가 피고인으로부터 기망당하여 피고인에게 1,200만 원을 송금하였다는 점을 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① AK는 2013. 9. 13.경부터 2013. 12. 15.경까지 피고인에게 합계 5억 원을 투자하였는데, 2014. 1. 8. E영농조합법인 소유의 화성시 BM 소재 토지와 건물에 관하여 2013. 10. 11.자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.

② AK는 피해자 D에게 '피고인에게 4~5억 원을 투자하였고 피고인의 재산에 6억 원 정도의 담보를 설정해 두었으니 2억 정도를 투자하면 그 원금을 보장해 주고, 투자를 할 수 있도록 2,000만 원짜리 계를 조직해 주겠다'는 취지로 말하는 등 피해자 D 등에게 피고인에 대한 투자를 적극적으로 권유하고 이 사건 계를 조직하는 데 적극적으로 관여한 것으로 보인다(D의 원심 및 당심 법정 진술).

③ AK는 원심 법정에서 이 사건 계와 관련하여 피고인으로부터 피해를 입었다고 하면서도 곗돈을 피해자 D에게 넣었을 뿐 피고인에게는 1원도 넣지 않았으므로 피해자 D으로부터 돈을 받아야 한다는 취지로 진술하였다. 또한 AK는 수사기관에서도 이 사건 계의 계주인 피해자 D이 I돈을 임의로 사용한 점에 대한 민·형사상의 책임을 문제 삼고 있을 뿐 피고인으로부터 기망당하였다는 등의 명시적인 주장을 하지 아니하였고, 피고인으로부터 회수하지 못한 채권은 얼마 되지 않고 피고인을 상대로 민·형사소송 등을 제기할 생각이 없다고 진술하였다.

④ 피고인은 AK에게는 '신축하는 도축공장 일이 마무리되면 법인의 이사로 등재해주고 추후 지분도 일정부분 나누어 주겠다'라고 말하였으나, 다른 계원들에게는 그런 말을 하지 않았다(증거기록 4-3권 596면).

⑤ 이러한 사정에 비추어 보면, AK는 피고인과 E영농조합법인의 사업을 동업하거나 적어도 그 사업에서 이익을 분배받을 목적으로 5억 원을 투자하고 나아가 피해자 D 등 계원들을 적극적으로 모집하였다고 볼 여지가 충분하므로, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.

3. 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.