[1] 금융투자상품을 거래하는 금융투자업자에게 요구되는 설명의무의 의미

[2] 금융투자상품을 거래하는 금융투자업자에게 요구되는 설명의무의 범위와 정도

[3] 금융투자상품을 거래하면서 상품의 구조와 위험성의 내용에 대한 설명의무를 이행하였는지에 대한 증명책임의 소재

[4] 수출기업인 갑 주식회사가 환위험을 피하기 위해 을 은행 등과 통화옵션계약을 체결하였는데, 환율이 급등하여 갑 회사가 을 은행 등에 행사환율과 만기일 시장환율의 차이에 의하여 산정된 원화차액(현금정산)을 지급하거나 달러를 매도(실물정산)함으로써 손해를 입은 사안에서, 을 은행 등은 설명의무 위반으로 갑 회사에 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 금융투자상품에 대한 투자 위험은 투자자가 부담하는 것이 원칙이나, 금융투자업자와 투자자 사이에는 전문성 및 정보에 관한 현저한 차이가 존재하므로, 위와 같은 자기책임의 원칙은 투자자에게 위험부담의 중요 사항인 금융투자상품의 구성, 투자 대상, 위험성 등에 관한 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어지는 것을 전제로 하여야 한다. 따라서 금융투자상품을 거래하는 금융투자업자는 상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 투자자가 충분히 이해할 수 있게 설명함으로써 투자자를 보호하여야 할 의무가 있는데, 이를 ‘설명의무’라 한다.

[2] 금융투자상품을 거래하는 금융투자업자에게 요구되는 설명의무의 범위 및 정도는 해당 금융투자상품의 구조, 위험성, 복잡성 및 투자자의 투자 목적, 위험감수의사 및 능력, 경험 등에 따라 개별적·구체적으로 정해져야 하는바, 금융투자상품의 구조가 복잡하고 위험성이 높을수록, 투자자와 금융기관 사이에 정보의 불균형 및 전문성의 차이가 클수록, 설명의무는 더 높은 정도로 요구된다고 봄이 타당하다. 따라서 특히 증권이나 파생상품의 가장 기본적인 형태에 변형을 가하여 구조화한 복잡한 금융투자상품 중 위험성이 높거나 복잡한 구조 때문에 위험성을 구체적으로 파악하기 어려운 상품의 경우(이하 ‘구조화된 금융투자상품’이라 한다)에는 설명의무가 더욱 엄격하게 적용되어야 한다. 설명의무의 대상은 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항이라 할 것인데, 구조화된 금융투자상품을 판매하는 금융투자업자는 일반적인 물품을 판매하거나 서비스를 제공하는 상인과 달리, 단지 그 상품을 판매하여 이윤을 취하기 위해 투자자에게 유리한 부분이나 취득할 수 있는 이익만을 부각시키고 불리한 부분이나 부담하게 될 수 있는 위험에 대해서는 상대적으로 축소하여 설명하여서는 안 되고, 투자자에게 불리하고 위험한 부분에 대하여도 구체적이고 명확하게 설명하여야 할 의무가 있다. 이때 설명의무의 범위와 정도는, 투자자가 구조화된 금융투자상품의 세세한 금융공학적 구조와 내용까지 모두 알 수 있을 정도는 아니더라도, 적어도 ㉠ 상품에 어떤 위험성이 있으며 위험이 현실화되는 요인이나 조건은 무엇인지, ㉡ 투자자가 상품을 통해 얻을 수 있는 이익과 부담하게 될 위험의 구체적 내용과 그러한 손익을 발생시키는 원인은 무엇인지, ㉢ 동일한 거래 목적을 달성할 수 있는 다른 상품과의 구조적 차이점과 당해 상품을 선택할 경우 다른 상품에 비하여 더 얻을 수 있는 이익과 더 부담하게 될 수 있는 위험의 내용과 정도는 어떠한지 등 투자자 자신의 이해와 직접적 관련이 있는 주요한 내용에 관하여는 ‘투자자가 상품을 판매하는 금융투자업자의 인식과 비슷한 수준으로 인식할 수 있을 정도’로 설명하여야 한다. 그리고 설명 후에는 특히 투자자가 부담하게 될 위험과 관련된 부분에 관하여 충분히 이해했는지를 적절한 방법으로 반드시 확인하여야 하고, 투자자가 이를 이해하지 못하였다고 판단될 경우 다시 설명하는 절차를 거쳐야 하며, 만약 투자자가 끝내 이해하지 못한 경우에도 당해 상품을 그 투자자에게 판매하는 것은 적합성 원칙에 어긋나거나 자기책임의 원칙을 적용할 수 없게 될 것이다.

[3] 금융투자상품 투자는 금융에 관한 전문적 지식이 필요하므로 금융전문가가 아닌 일반 투자자로서는 금융투자상품의 구조와 위험성의 내용을 알기 어려울 뿐만 아니라 금융기관이 그러한 내용에 대해 설명의무를 다하였는지, 금융기관의 설명의무 위반과 투자자의 손해발생 사이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 어렵다는 점, 그러한 이유로 설명의무는 금융기관의 고객보호의무를 근거로 하는 점, 은행업감독업무시행세칙(2007. 7. 26. 개정된 것)은 금융기관으로 하여금 장외파생상품거래에 있어서 상품설명서, 제안서 등 당해 거래를 위하여 거래상대방과 수수한 모든 자료를 보관하여야 한다고 규정하고 있는 점[제65조 제6호 (사)목], 따라서 금융기관이 서면이나 녹음·녹화 자료 등에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 용이한 반면에 투자자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 매우 어려운 점 등에 비추어, 금융기관 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다.

[4] 수출기업인 갑 주식회사가 원/달러 환율하락에 따른 환위험을 피하기 위해 을 은행 등과 통화옵션계약을 체결하였는데, 환율이 급등하여 갑 회사가 을 은행 등에 행사환율과 만기일 시장환율의 차이에 의하여 산정된 원화차액(현금정산)을 지급하거나 달러를 매도(실물정산)함으로써 손해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 통화옵션계약 체결 당시 갑 회사가 통화옵션계약의 기본적인 내용 및 구조를 인식하였다고 하더라도 그와 같은 정보만으로는 통화옵션계약의 위험성을 판단하기에 충분하였다고 볼 수 없고, 을 은행 등이 갑 회사의 이해와 직접적 관련이 있는 주요 내용인 환율 변동에 따른 손실 발생의 위험성에 관하여 ‘금융투자업자의 인식과 비슷한 수준으로 인식할 수 있을 정도’로 설명하였다고 보기 어려우며, 갑 회사의 이해 여부 및 정도를 확인하는 절차를 거치지도 않았으므로, 을 은행 등은 설명의무 위반으로 갑 회사에 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제2조 제1항 , 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 , 제48조 [2] 민법 제2조 제1항 , 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 , 제48조 [3] 민법 제2조 제1항 , 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 , 제48조 , 민사소송법 제288조 [4] 민법 제2조 제1항 , 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 , 제48조

주식회사 코텍 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 김성태)

주식회사 한국씨티은행 외 1인 (소송대리인 변호사 이태섭 외 2인)

2012. 11. 19.

1. 원고에게, 피고 주식회사 한국씨티은행은 1,738,852,500원 및 이에 대하여 2011. 7. 20.부터, 피고 홍콩상하이은행은 5,999,190,400원 및 이에 대하여 2011. 7. 23.부터 각 2013. 1. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 3/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원고에게, 피고 주식회사 한국씨티은행은 2,484,075,000원, 피고 홍콩상하이은행은 8,570,272,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초 사실

가. 당사자들의 지위

원고는 산업용 모니터의 제조 및 판매 등을 하는 회사로서 달러 등으로 받는 수출대금이 전체 매출액의 약 95%를 차지하는 수출기업이고, 피고 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘피고 씨티은행’이라 한다)은 은행법에 따라 설립된 은행이며, 피고 홍콩상하이은행은 영국법에 의해 설립되어 본점은 홍콩에 있고 서울에 영업소를 두고 있는 은행이다.

나. 통화옵션계약의 등장 배경

1) 이전부터 환위험의 회피(이하 ‘환헤지’라 한다)를 위해서 단순 선물환계약(통화선도거래, forward)의 구조와 콜옵션(call option)이나 풋옵션(put option)과 같은 바닐라옵션(vanilla option)을 바탕으로 계약당사자의 장래의 환율 변동의 방향과 폭에 대한 기대나 예상에 따라 다양한 형태로 구조화된 선물환(맞춤선물환 또는 변형선물환, structured forward)이 이용되었고, 그 대표적인 변형선물환으로 타깃포워드(target forward), 레인지포워드(range forward) 등이 있다.

2) 그런데 2004. 10.경부터 원/달러(USD) 환율[이하 ‘환율’은 모두 원/달러(USD) 환율을 의미한다]이 지속적으로 하락하는 추세에서 선물환 매도의 스왑포인트(스왑 마진)가 마이너스(-)를 기록함으로써 수출기업 입장에서는 통화선도거래를 하더라도 스왑포인트만큼의 손실을 감수할 수밖에 없었고, 환율이 기업들이 손익분기점 수준으로 평가한 수치에 근접하거나 그보다 낮아지게 되자, 선물환율 또는 시장환율보다 높은 행사환율을 보장하는 상품에 대한 수요가 생겼다. 이에 따라 단순 옵션이나 통화선도거래에 녹아웃(knock-out), 녹인(knock-in), 레버리지(leverage) 등의 조건을 부가하는 방식으로 행사환율을 높인 통화옵션상품이 등장하게 되었고, 그중 하나가 키코(KIKO) 통화옵션계약이다.

3) 키코 통화옵션계약은 배리어(barrier)옵션의 대표적인 형태로, 특정 통화의 정액을, 일정 기간 내 또는 특정일에, 미리 정한 환율에 의해, 다른 통화를 대가로 매입 혹은 매도할 수 있는 권리(통화옵션)에 녹인 배리어와 녹아웃 배리어가 합성되어 있는 장외파생상품으로, 수출기업과 은행은 행사환율, 녹인 환율, 녹아웃 환율, 레버리지 등 주요 계약조건들에 대하여 상반되는 경제적 이익을 갖게 되며, 그 구체적인 내용은 수출기업과 은행 사이의 개별적 교섭에 의하여 결정된다.

키코 통화옵션계약의 가장 기본적인 구조는 수출기업이 월수출액의 50%를 한도로 은행과 계약을 체결하여 은행으로부터 풋옵션을 매수하고 그 대가로 은행에 콜옵션을 매도하는 형태로 서로 별도의 프리미엄(premium)을 지급하지 않는[제로 코스트(zero cost)] 대신에 녹인 조건이 성취되는 경우 2배의 레버리지 조건이 부가되어 있다.

다. 이 사건 각 통화옵션계약의 체결

원고는 2007. 1. 9. 피고 씨티은행과 ‘KO Target Forward’ 계약을 체결한 것을 비롯하여 아래 [표1] 기재와 같이 피고들과 17회에 걸쳐(피고 씨티은행과 3건, 피고 홍콩상하이은행과 14건) 별지 1 [별표 1 내지 17]의 각 기재와 같은 내용으로 달러화에 대한 통화옵션계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 통화옵션계약’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때는 ‘이 사건 제1차 내지 제17차 통화옵션계약’이라 한다).

라. 환율의 변동추이

환율은 그 속성상 경제는 물론이고 정치, 사회, 국제관계 등 모든 요인들에 의하여 영향을 받기 때문에 끊임없이 변화할뿐더러 그에 대한 예측이 불가능한 경우가 많다. 우리나라의 경우도 1997년의 외환위기에서 시작하여 2008년의 금융위기까지만 보더라도 환율은 아래 [표2] 및 [그래프]에서 보는 바와 같이 단기적·장기적으로 크고 작은 변화를 끊임없이 계속하고 있다.

환율변동추이(1997년~2008년) (자료: 외환은행/매매기준율)

[표2]

[그래프]

특히 이 사건 각 통화옵션계약이 문제가 되는 2007년부터 2008년까지의 매매기준율에 의한 환율의 변화는 2007년에 연중 최고 952.3원, 최저 899.6원이었으나, 2008. 3. 18.경 1,000원을 돌파하였고, 2008. 4. 말경까지는 1,000원 안팎에서, 그 후 2008. 8. 말경까지는 1,100원 이내에서 등락하다가, 그 후 급등하여 2008. 10.경 이후로는 1,200원 내지 1,500원 사이에서 크게 변동하였다.

마. 이 사건 각 통화옵션계약의 이행

위와 같이 2008년 들어 환율이 급등하자 원고는 피고들에게 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 행사환율과 만기일 시장환율의 차이에 의하여 산정된 원화차액(현금정산)을 지급하거나 달러를 매도(실물정산)함으로써 구체적으로 별지 2 기재와 같이 피고 씨티은행에 합계 2,484,075,000원을, 피고 홍콩상하이은행에 합계 8,570,272,000원을 각 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

가. 착오를 원인으로 한 계약취소

원고는 수출기업으로서 수출대금으로 받는 달러 등에 대한 환헤지를 위해 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였는데, 피고들은 위 각 통화옵션계약이 환헤지에 부적합함에도 적합한 것처럼 원고의 착오를 유발하였고 그 착오가 계약의 주된 목적에 대한 것이므로, 위 각 통화옵션계약을 착오로 취소한다.

나. 적합성 원칙과 설명의무 위반 등을 이유로 한 손해배상청구

피고들은 환헤지에 적합하지 않고 원고에게 무제한의 손해를 입힐 수 있는 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 권유하여 판매함으로써 적합성 원칙을 위반하였고, 위 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합하지 않음에도 적합한 것처럼 설명하는 등 위 각 통화옵션계약의 위험성을 충분히 설명하지 않았으므로 설명의무를 위반하였다.

3. 착오취소 주장에 관한 판단

가. 원고의 착오 주장 근거

1) 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위배

주식회사의 외부감사에 관한 법률에 의해 제정된 ‘기업회계기준 등에 관한 해석 주1) ’ 에 따르면 원고의 수출대금(위험회피대상항목)과 이 사건 각 통화옵션계약(위험회피수단)의 공정가액 변동비율이 80~125%이어야만 높은 위험회피 효과가 있는 것으로 보고 있고, 이는 2006. 12. 14. 마련된 ‘파생상품 업무처리 모범규준 주2) ’ 및 ‘국제회계기준(IAS39 부록 AG105)’에 따르더라도 마찬가지인바, 이 사건 각 통화옵션계약은 공정가액 변동비율이 0(녹아웃 조건성취의 경우)~200%(레버리지 2배인 녹인 조건성취의 경우)이므로 위 각 기준에 따른 위험회피 효과가 없다.

2) 한국채택 국제기준회계(K-IFRS) 위배

이 사건 각 통화옵션계약은 2배의 레버리지 구조, 즉 1단위의 풋옵션 매수에 대한 대가로 2단위의 콜옵션을 매도하게 됨으로써 1단위 콜옵션 순매도 구조를 가지므로 원고는 순옵션매도자로서 무제한 손실을 볼 수 있게 되는바, 이는 ‘매도옵션은 위험회피수단의 조건을 충족하지 못한다’는 주3) 국제기준회계 에 위배된다.

3) 부분적 위험회피상품의 개념이 존재할 수 없음

① 기업회계기준 등에 관한 해석 및 주4) 은행업감독업무시행세칙 에 의하면, 파생상품은 거래목적에 따라 위험회피목적 파생상품과 매매목적 파생상품 2가지로만 구분되어 있어 ‘부분적’ 위험회피목적 파생상품이라는 개념이 성립할 수 없으므로 녹아웃과 녹인의 구간에서만 위험회피가 가능한 이 사건 각 통화옵션계약은 위험회피목적 파생상품으로 볼 수 없고, ② 파생상품 업무처리 주5) 모범규준 에 의하면 파생상품 일부가 위험회피수단으로 지정되기 위해서는 전체 파생상품과 동일한 위험구조를 가진 비례적 일부이어야 하는데, 이 사건 각 통화옵션계약은 위험회피가 가능한 녹아웃과 녹인 사이의 구간이 전체 구조와 다른 특징을 가질 뿐 비례적 일부분이 아니라는 이유로도 ‘부분적’ 위험회피상품으로 볼 수 없다(이러한 취지에서 금융감독원이 ‘위험회피목적 장외파생거래관련 세부기준’을 제정하면서 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 일부 구간에서만 위험회피가 가능한 파생상품 매매도 위험회피목적의 거래에 포함한 것은 잘못된 것이다).

4) 비표준조건이 부가된 옵션의 위험회피 부적합성

주6) 국제회계전문기관 은 수출대금과 같이 환율변동에 따라 소멸하거나 발생하는 것이 아닌 위험회피대상의 경우 녹아웃이나 녹인 조건과 같은 비표준조건이 부가된 옵션이 포함된 파생상품을 실무상 위험회피 수단으로 지정하지 않는다.

5) 은행 자체는 키코를 위험회피수단으로 사용하지 않음

주7) 은행업감독업무시행세칙 에 의하면 은행은 위험회피를 위한 옵션매도가 제한되고 레버리지 구조의 상품을 사용할 수 없는바, 은행 스스로 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 풋옵션 매수금액보다 콜옵션 매도금액이 큰 순매도옵션거래를 위험회피수단으로 사용할 수 없고 실제로도 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 파생상품을 위험회피수단으로 사용한 적도 없다는 사실은 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합한 상품이 아님을 반증한다.

6) 위험회피상품이 아니라 매매(수익)목적 상품임

위험회피목적 거래의 본질은 금융시장에서의 불확실한 예측과 독립적으로 기업의 미래 현금흐름을 통제하려는 것인 데 대하여 매매(수익)목적 거래의 본질은 일정한 예측에 근거하여 수익을 높이기 위한 것인바, 이 사건 각 통화옵션계약은 환율하락을 예측하여 수익을 내기 위해 체결된 매매(수익)목적 상품이지 위험회피목적 상품이 아니다.

7) 위험회피목적 장외파생거래에 대한 세부기준의 불공정성

금융감독원이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제166조의2 및 같은 법 시행령 제186조의2 주8) 에 따라 위험회피 목적의 장외파생거래에 대한 세부 가이드라인을 제시하기 위해 마련한 2009. 2. 9.자 ‘위험회피목적 장외파생거래관련 세부기준’에 의하면 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합할 수 있지만 위 세부기준은 피고들과 같은 은행 측의 이해만을 반영한 불공정하고 불리한 기준이므로 이 사건 각 통화옵션계약의 환헤지 적합성 판단에 위 세부기준을 참고해서는 안 된다.

8) 국회의원과 국무위원의 판단

2008. 7. 23. 개최된 제276회 임시국회회의에서 당시 기획재정부 장관이 국회의원의 질의에 대해 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 KIKO 통화옵션상품이 환헤지에 부적합하므로 재발금지를 지시할 것이라는 취지로 답변한 것은 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 부적합함을 보여주는 것이다.

나. 판단

그러나 다음에 열거하는 사정들을 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 녹아웃 환율을 초과하고 녹인 환율 미만인 구간에서만 제한적으로 환헤지가 가능하고 녹인 조건 성취의 경우 풋옵션 매수금액의 2배에 상당한 금액으로 콜옵션을 매도해야 함으로써 환헤지에 불리한 측면이 있기는 하나 원고로서는 녹아웃 조건이나 2배 레버리지 조건을 부가함으로써 통화선도계약보다 더 높은 행사환율을 보장받게 되어 환헤지 효과가 높아지고 녹인 조건이 성취될 경우에도 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율을 적용받게 되는 장점이 있어 반드시 환헤지에 부적합하다고 볼 수 없으므로, 환헤지에 적합하지 않음을 전제로 하는 원고의 위 착오 주장은 이유 없다.

1) 기업회계기준

기업회계기준 중 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 파생상품거래에 대한 규정은 파생상품 거래 이후 그 회계처리 및 보고에 대한 기준을 정하기 위한 것이지 파생상품 자체의 적합성 여부를 판단할 수 있는 직접적 기준이 아닐 뿐 아니라 주9) 기업회계기준 자체에 의하더라도 위험회피회계가 적용되지 않는 위험회피목적 파생상품의 존재를 인정하고 있다.

같은 이유로 위 기업회계기준 외에 원고가 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합하지 않다는 주장의 근거로 들고 있는 여러 회계기준 및 회계전문기관의 실무례는 단지 회계처리를 위한 기준이므로 직접적 판단 기준으로 볼 수는 없다(다만 위와 같은 여러 회계기준 및 실무례에서 위험회피상품으로 회계처리하는 파생상품의 기준은 환헤지의 부적합성 여부를 판단함에 있어서 참고하기로 한다).

2) 레버리지 구조(한국채택 국제기준회계 위배 여부)

이 사건 각 통화옵션계약은 콜옵션 매도금액이 풋옵션 매수금액보다 큰 레버리지 구조를 가지기 때문에 단순산술로는 원고가 콜옵션의 단순 매도자처럼 보이지만, 원고는 레버리지 구조에 대한 대가로 높은 행사환율을 적용받아 녹아웃 환율 이상의 구간에서는 단순 선물환보다 더 유리하게 환헤지를 할 수 있고, 다만 녹인 환율 이상의 구간에서는 무제한의 손실을 볼 수 있으나 이는 다른 통화선도거래에서도 마찬가지이므로 단지 레버리지 구조 자체가 무제한 손실의 주된 원인이라고 볼 수는 없다.

나아가 원고는 콜옵션 매도금액에 상당한 달러를 보유하거나 보유하게 될 경우에는 피고들의 콜옵션 행사에 따른 손실(시장에서 비싼 가격에 달러를 매수하여 피고들에게 싼 가격에 매도함에 따라 발생하는 손실)을 보지 않고 오히려 계약 당시 선물환율보다 높은 행사환율에 달러를 매도하게 되어 당초 예정한 환헤지의 목적을 달성하게 된다는 점에서도 레버리지 구조 자체가 환헤지에 부적합하다고 볼 수는 없다(다만 콜옵션 매도금액이 보유 또는 보유예정 달러의 범위를 초과하는 이른바 ‘오버헤지’의 경우에는 원고가 손실을 보게 되는데, 이는 레버리지 구조 자체에서 직접적으로 파생되는 문제는 아니다).

3) 부분적 위험회피목적의 파생상품

가) ① 자본시장법 제166조의2 제1항 제1호 전단에서는 ‘대통령령으로 정하는 위험회피목적의 거래란 위험회피를 하려는 자가 보유하거나 보유하려는 자산·부채 또는 계약 등에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실을 부분적 또는 전체적으로 줄이기 위한 거래’라고 규정하고 있고, ② 금융감독원이 자본시장법 시행령 제186조의2 에서 제시하는 위험회피목적의 장외파생거래에 대한 세부 가이드라인을 제시하고자 마련한 2009. 2. 9.자 ‘위험회피목적 장외파생거래관련 세부기준 주10) ’ 에서도 ‘위험회피대상인 기초자산의 가격 변동 시 파생상품의 Pay Off가 전체 또는 부분적(비율 및 구간)으로 기초자산의 손익 변동과 반대의 손익 변동을 나타내는 경우 위험회피목적 상품으로 볼 수 있음’이라고 규정하면서 ‘특정구간에서만 기초자산의 손익변동과 반대의 방향을 나타내는 레인지 포워드(Range Forward) 등의 상품도 위험회피목적의 거래에 포함’된다는 예시를 들고 있는 등으로 관련 법령 및 기관에서도 ‘부분적’ 위험회피목적 파생상품의 개념을 인정하고 있다.

더욱이 금융시장에서도 환율이나 이자 등의 하락에 따른 위험을 완전히 제거하는 금융상품뿐 아니라 위험을 부분적으로 제거하거나 감소시키는 부분위험 회피 상품으로 레인지 선물환(Range Forward), 금리 캡(금리 상한 보증, interest rate cap), 금리 플로어(금리 하한 보증, interest rate floor), 금리 캡과 금리 플로어가 결합된 구조인 금리 칼라(interest rate collar) 등이 널리 활용되고 있다.

나) 다만 기업회계기준 등에 관한 해석 및 파생상품 업무처리 모범규준에서 파생상품 일부를 위험회피수단으로 지정하는 경우 그 일부 파생상품은 전체 파생상품과 동일한 위험구조를 가져야 한다고 규정하고 있기는 하다.

그러나 기업회계기준이 파생상품 자체의 환헤지 적합성 여부를 직접적으로 판단할 수 있는 기준이 아님은 앞서 본 바와 같고, 파생상품 업무처리 모범규준도 은행의 위험회피회계에 대한 것이지 원고와 같은 제3자의 위험회피회계에 대한 것이 아니어서 이 사건 각 통화옵션계약의 환헤지 적합성 여부를 직접적으로 판단할 수 있는 기준이 아니다.

나아가 위와 같은 회계기준과 모범규준을 환헤지 적합성 여부 판단에 참고한다고 하더라도, 위 회계기준 및 모범규준 규정의 의미는 헤지 수단인 파생상품을 요소별로 분리하여 일부 요소에 대해서만 위험회피 회계처리를 하여서는 안 된다는 것이지 금액의 측면에서 비례적 일부인 헤지 파생상품만을 위험회피상품으로 인정한다는 것이 아니므로, 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 일부 구간에서만 부분적으로 헤지가 가능한 파생상품을 위 회계기준 및 모범규준 규정에 어긋나는 환헤지 부적합 상품으로 볼 수도 없다.

다) 그리고 이 사건 각 통화옵션계약은 당시 환율하락 추세를 반영하여 환율변동에 따른 모든 위험을 회피하기 위한 것이 아니라 발생 가능성이 작은 위험(환율상승에 따른 은행 측의 콜옵션 행사로 인한 위험)은 스스로 감수하고 발생 가능성이 큰 위험(일정 구간 안에서의 환율하락)에 한정하여 환헤지가 가능하게 설계된 것으로, 환헤지 가능구간을 일부 환율 변동구간으로 제한하는 대신 행사환율을 높이고 행사환율과 녹아웃 환율 사이 구간에서는 환차익을 얻을 수 있으며, 녹인 조건이 성취될 경우에도 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 외화를 매도할 수 있는 장점이 있는 부분적 환헤지 상품이다.

그리고 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 선물환율이 시장환율보다 낮은 상황이어서 통화선도거래를 하더라도 환율하락에 따른 환차손 위험을 완전히 회피할 수 없었으므로 선물환율이나 시장환율 이상으로 행사환율을 높인 통화옵션계약에 대한 기업의 수요가 강할 수밖에 없었는바, 원고는 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소, 특히 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 박스권에서 하락세를 보이던 환율추이 등을 고려하여 높은 행사환율을 얻겠다는 경영전략적 판단에 따라 스스로 녹아웃 환율 이하의 환위험을 감수하는 이 사건 각 통화옵션계약을 선택한 것으로 볼 수 있다.

4) 기업과 은행의 위험회피수단 차이

기업과 은행이 사용하는 위험회피수단 자체가 당연히 다를 수밖에 없고, 기업과 은행이 각자 위험회피상품을 구입할 수 있는 시장도 서로 다르므로 은행이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 장래 위험회피를 위해 똑같은 구조의 파생상품을 반대거래한다는 것이 현실적으로 불가능해 보이며 오히려 은행은 이 사건 각 통화옵션계약의 위험요소를 요소별로 분리하여 위험회피거래를 하는 것이 더 적절하고 효율적일 수 있으므로, 은행이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 위험회피를 위해 같은 구조의 통화옵션상품을 구입하지 않는다고 해서 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합하지 않음을 반증한다고 볼 수는 없다.

5) 매매(수익)목적상품 여부

위에서 본 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약은 환율하락에 따라 부수적으로 일부 구간에서 환차익을 얻을 수 있기는 하나, 본질적으로 환율하락에 대비하기 위한 위험회피목적의 파생상품이지 수익 목적의 파생상품이 아니다.

4. 적합성 원칙과 설명의무 위반을 이유로 한 손해배상청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 근거

1) 피고들은 금융전문가로서 금융비전문가인 원고의 거래경험, 위험 선호의 정도, 재산상황 등에 비추어 과다한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무가 있고, 원고가 이 사건 각 통화옵션계약의 구조, 특성, 위험성 등을 제대로 평가할 수 있게 상품의 특성, 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험성을 명확히 설명함으로써 고객인 원고를 보호해야 할 의무가 있다.

2) 그러나 피고들은, 이 사건 각 통화옵션계약이 매우 제한된 범위에서만 환헤지가 가능하고, 녹아웃 조건 및 2배 레버리지 조건으로 인해 원고가 인수한 환위험이 피고들이 인수한 환위험보다 현저히 커 환헤지 상품으로 부적합하며 기본적으로는 매매(수익)목적의 파생상품임에도 이에 대한 전문지식이 없는 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약이 환헤지에 적합한 상품임을 전제하여 설명하였을 뿐이지 환헤지에 적합한 이유, 그 특성, 주요 내용 및 위험성 등을 충분히 설명하지 않았다.

3) 그리고 이 사건 각 통화옵션계약은 환헤지에 적합하지 않음에도 피고들은 환헤지를 목적으로 통화옵션계약을 체결하려는 원고에게 그 체결을 적극적으로 권유하였다.

4) 따라서 원고는 피고들의 적합성 원칙 및 설명의무 위반으로 인해 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하고 녹인 조건 성취에 따른 2배 매도의무를 이행하여 손해를 입었으므로 피고들은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 설명의무에 관한 일반론

1) 설명의무의 의의 및 근거

금융투자상품에 대한 투자 위험은 투자자가 부담하는 것이 원칙이나, 금융투자업자와 투자자 사이에는 전문성 및 정보에 관한 현저한 차이가 존재하므로, 위와 같은 자기책임의 원칙은 투자자에게 위험부담의 중요 사항인 금융투자상품의 구성, 투자 대상, 위험성 등에 관한 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어지는 것을 전제로 하여야 한다. 따라서 금융투자상품을 거래하는 금융투자업자는 그 상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 투자자가 충분히 이해할 수 있게 설명함으로써 투자자를 보호하여야 할 의무가 있는바, 이를 ‘설명의무’라 한다.

종래 판례도, “이 사건 펀드의 주된 투자대상인 이 사건 장외파생상품은 매우 생소한 금융기법인 주식디폴트스왑(EDS)에 근거하여 발행된 구조화된 채권으로서 투자원금 손실가능성의 결정요인이 일반 채권이나 은행예금과는 다르고, 주식디폴트스왑 프리미엄을 주요 재원으로 한 분기별 확정수익금도 통상의 금리와는 그 성격이 다르다는 점을 투자자들이 제대로 알기 어려웠으므로 판매회사와 운용회사는 이 사건 장외파생상품 투자의 수익과 위험을 정확하게 이해한 후에, 투자자들이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 균형을 갖춘 올바른 정보를 제공하고 그 내용을 투자자들이 이해할 수 있도록 설명함으로써 투자자들을 보호할 의무가 있다.”고 하여( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 ) 금융기관의 설명의무를 인정하였다.

이처럼 판례에서 인정해 온 금융투자상품에 대한 설명의무를 명문화한 자본시장법 제47조 주11) , 제48조 의 규정은 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 자본시장법 시행 전에 거래한 경우에도 그 설명의무의 내용을 해석함에 있어서 기준이 될 수 있다.

2) 설명의무의 범위와 정도

가) 설명의무의 범위 및 정도는 해당 금융투자상품의 구조, 위험성, 복잡성 및 투자자의 투자 목적, 위험감수의사 및 능력, 경험 등에 따라 개별적·구체적으로 정해져야 하는바, 금융투자상품의 구조가 복잡하고 위험성이 높을수록, 투자자와 금융기관 사이에 정보의 불균형 및 전문성의 차이가 클수록, 설명의무는 더 높은 정도로 요구된다고 봄이 타당하다.

나) 따라서 특히 증권이나 파생상품의 가장 기본적인 형태에 변형을 가하여 구조화한 복잡한 금융투자상품 중 위험성이 높거나 복잡한 구조 때문에 위험성을 구체적으로 파악하기 어려운 상품의 경우(이하 ‘구조화된 금융투자상품’이라 한다)에는 설명의무가 더욱 엄격하게 적용되어야 한다. 위험성이 높은 상품일수록 수익성이 높아지는 것이 일반적이고, 이러한 고위험 상품은 고수익을 기대하는 투자자들에게 매력적인 상품일 수밖에 없으므로 투자자들이 자기 책임하에 수익성과 안정성을 충분히 비교하여 합리적인 선택을 할 수 있도록 하려면, 투자자가 투자 여부를 판단하기 위해 필요한 충분하고도 왜곡되지 않은 정보를 취득하여 그것을 바탕으로 판단할 기회가 부여되어야 한다.

설명의무의 대상은 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항이라 할 것인데, 투자자의 투자로 인하여 이익을 취득하게 되는 금융기관으로서는 투자자에게 이익이 되거나 유리한 사항을 상대적으로 부각시켜 설명하면서 투자를 권유할 유인이 당연히 존재하므로, 결국 투자자 보호를 위하여 신의성실의 원칙상 요구되는 설명의무의 주요 대상은 투자자에게 발생할 수 있는 불이익이나 부담하게 될 위험에 관한 내용이라 할 수 있다.

그러므로 구조화된 금융투자상품을 판매하는 금융투자업자는 일반적인 물품을 판매하거나 서비스를 제공하는 상인과 달리, 단지 그 상품을 판매하여 이윤을 취하기 위해 투자자에게 유리한 부분이나 취득할 수 있는 이익만을 부각시키고 불리한 부분이나 부담하게 될 수 있는 위험에 대해서는 상대적으로 축소하여 설명하여서는 안 되고, 투자자에게 불리하고 위험한 부분에 대하여도 구체적이고 명확하게 설명하여야 할 의무가 있다.

이때 설명의무의 범위와 정도는, 투자자가 구조화된 금융투자상품의 세세한 금융공학적 구조와 내용까지 모두 알 수 있을 정도는 아니더라도, 적어도 ㉠ 그 상품에 어떤 위험성이 있으며 그 위험이 현실화되는 요인이나 조건은 무엇인지, ㉡ 투자자가 그 상품을 통해 얻을 수 있는 이익과 부담하게 될 위험의 구체적 내용과 그러한 손익을 발생시키는 원인은 무엇인지, ㉢ 동일한 거래 목적을 달성할 수 있는 다른 상품과의 구조적 차이점과 당해 상품을 선택할 경우 다른 상품에 비하여 더 얻을 수 있는 이익과 더 부담하게 될 수 있는 위험의 내용과 정도는 어떠한지 등 투자자 자신의 이해와 직접적 관련이 있는 주요한 내용에 관하여는 ‘투자자가 그 상품을 판매하는 금융투자업자의 인식과 비슷한 수준으로 인식할 수 있을 정도’로 설명하여야 한다 주12) . 그리고 설명 후에는 특히 투자자가 부담하게 될 위험과 관련된 부분에 관하여 충분히 이해했는지를 적절한 방법으로 반드시 확인하여야 하고, 투자자가 이를 이해하지 못하였다고 판단될 경우 다시 설명하는 절차를 거쳐야 하며, 만약 투자자가 끝내 이해하지 못한 경우에도 당해 상품을 그 투자자에게 판매하는 것은 적합성 원칙에 어긋나거나 자기책임의 원칙을 적용할 수 없게 될 것이다.

3) 설명의무 위반에 관한 입증책임

금융투자상품 투자는 금융에 관한 전문적 지식이 필요하므로 금융전문가가 아닌 일반 투자자로서는 금융투자상품의 구조와 위험성의 내용을 알기 어려울 뿐만 아니라 금융기관이 그러한 내용에 대해 설명의무를 다하였는지, 금융기관의 설명의무 위반과 투자자의 손해발생 사이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 어렵다는 점, 그러한 이유로 설명의무는 금융기관의 고객보호의무를 근거로 하는 점, 은행업감독업무시행세칙(2007. 7. 26. 개정된 것)은 금융기관으로 하여금 장외파생상품거래에 있어서 상품설명서, 제안서 등 당해 거래를 위하여 거래상대방과 수수한 모든 자료를 보관하여야 한다고 규정하고 있는 점[제65조 제6호 (사)목], 따라서 금융기관이 서면이나 녹음·녹화 자료 등에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 용이한 반면에 투자자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 매우 어려운 점 등에 비추어, 금융기관 측에 설명의무를 이행한 데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다(현행 자본시장법 제48조 주13) 는 명시적으로 손해액의 추정 규정을 둠으로써 설명의무 위반의 경우 손해액뿐만 아니라 거래 인과관계 및 손해 인과관계에 대한 입증책임을 금융투자업자에게 전환시키고 있다).

라. 판단

1) 인정 사실

가) 원고의 거래 목적 및 거래 경험

① 원고는 1987. 3. 6. 설립되어 산업용 모니터를 제조하여 주로 해외에 수출하는 기업으로서 2007년 기준 자산총액은 약 868억 원, 부채는 약 113억 원, 매출액은 약 848억 원, 영업이익은 약 73억 원, 당기순이익은 약 77억 원이다. 원고의 2004년부터 2010년까지 수출현황은 아래 [표3] 기재와 같다.

② 원고는 수출대금으로 받은 달러의 환율하락에 따른 환위험을 피하기 위해 아래 [표4] 기재와 같이 2002년부터 2004년까지 주식회사 하나은행과 11건의 통화옵션계약(TARGET FORWARD)을 체결하였고, 위 11건의 통화옵션계약 중에서 단 2건에 대하여 최종적으로 손실을 경험하였는데, 그 손실액의 합계는 3,600만 원에 불과하였다(반면 나머지 9건으로 발생한 이익액은 11억 7,200만 원에 달하였다).

③ 또한 원고는 아래 [표5] 기재와 같이 2005년부터 2006년까지 피고 씨티은행과 모두 21건의 통화옵션계약을 체결하였는데, 이들 각 통화옵션계약에는 녹아웃 조건이 부가되어 있어서 환율하락에 따른 이익뿐 아니라 환율상승에 따른 2배 매도의무 이행 및 환율급락에 따른 녹아웃 조건 성취로 인한 손실도 경험하였다. 그러나 이들 각 통화옵션계약으로 인한 손실액의 합계는 400,850,348원, 이익액의 합계는 618,208,831원으로 원고는 이들 각 통화옵션계약에서도 최종적으로 217,358,483원의 이익을 경험하였다.

주14) (-) 93,636,493

④ 원고가 피고 씨티은행과 체결한 위 21건의 각 통화옵션계약 거래확인서에는 녹인·녹아웃·레버리지 조건 등과 같은 위 각 통화옵션계약의 특징과 주요 내용이 기재되어 있었고, 그중 2005. 2. 25.부터 2005. 10. 18.까지 체결된 계약의 거래확인서 상단에는 ‘전략(Strategy)’이라는 제목 아래 “달러를 매도해야 할 수출업체에 적합한 상품으로, 처음 3개월은 선물환보다 높은 환율로 매도 가능하며, 계약기간 동안 시장환율이 행사환율에서 한 번이라도 거래되면 처음 3개월을 제외한 나머지 기간의 계약은 자동소멸되는 형태임”, ‘적합성(Suitability)’이라는 제목 아래 “달러 매도 헤지를 원하는 수출업체에 적합한 상품으로, USD/KRW 환율하락이 제한적이라고 생각하시는 고객에게 적합한 상품입니다.”라고만 소개되어 있을 뿐 위험성에 대하여는 별다른 언급이 없었다 주15) .

나) 피고 씨티은행과의 계약 체결 과정

① 원고가 피고 씨티은행과 체결한 이 사건 제1, 13, 14차 통화옵션계약의 각 거래확정서에는 “환율상승 시 2배 매도의무가 발생하여 환차손이 발생할 수 있으며, 환율하락으로 녹아웃되면 헤징을 하지 않은 결과를 초래한다.”라는 위험성에 관한 내용이 기재되어 있었고, “당사는 제안서의 내용을 숙지하여, 거래에 따르는 위험을 충분히 인지하였으며, 영업 중 발생하는 환리스크를 헤징하기 위함임을 확인합니다.”라고 기재된 부분 하단에 원고의 담당자가 서명하였다.

② 한편 위 각 거래확정서의 ‘현재의 변동성을 근거로 한 Knock-Out 확률’란에는 각 관찰기간의 만기일별 녹아웃 확률이 기재되어 있는데 아래 [표6] 기재와 같이 계약 만기일에 가까워질수록 증가하도록 기재되어 있다.

다) 피고 홍콩상하이은행과의 계약체결 과정

① 원고와 피고 홍콩상하이은행 사이에 체결된 이 사건 제2 내지 12, 15 내지 17차 통화옵션계약의 각 거래확인서에는 녹인·녹아웃·레버리지 조건 등과 같은 각 통화옵션계약의 특징과 주요 내용이 영어로만 기재되어 있었다.

② 피고 홍콩상하이은행의 담당자 소외 1은 2007. 6. 13. 원고의 담당자 소외 2 부장에게 아래와 같은 내용의 이메일을 발송하였다.

③ 한편 소외 2가 2008. 1.경 소외 1에게 당시까지 체결한 위 각 통화옵션계약에 대한 손익의 분석을 요청하였고, 소외 1은 2008. 1. 23. 소외 2에게 위 각 통화옵션계약에 대한 손익분석 자료를 제공하면서 이메일에 아래와 같이 기재하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 13, 16 내지 18, 26호증, 을가 제1 내지 27호증, 을나 제3 내지 5, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 손해배상책임의 성립

가) 피고 씨티은행

살피건대, 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 이전인 2002년경부터 여러 은행과 이 사건 각 통화옵션계약과 같거나 유사한 구조의 환헤지 목적 통화옵션계약을 체결하였고 환율하락에 따른 이익, 녹아웃 조건성취 또는 환율상승에 따른 2배 레버리지 매도의무 이행으로 인한 손실 등 위 각 통화옵션계약에 따른 이익과 손실을 여러 차례 경험하면서 이 사건 각 통화옵션계약의 기본적인 내용과 구조에 대해서는 인식하게 된 것으로 보인다.

그러나 위 인정사실 및 각 증거에 변론 전체의 취지를 더해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고가 이 사건 각 통화옵션계약의 기본적인 내용 및 구조를 인식하였다고 하더라도 그와 같은 정보만으로는 통화옵션계약의 위험성을 판단하기에 충분하였다고 볼 수 없고, 피고 씨티은행은 원고의 이해와 직접적 관련이 있는 주요 내용인 환율 변동에 따른 손실 발생의 위험성에 관하여 ‘피고의 인식과 비슷한 수준으로 인식할 수 있을 정도’로 설명하였다고 보기 어려우며, 원고의 이해 여부 및 정도를 확인하는 절차를 거치지도 않았음을 충분히 알 수 있으므로, 피고는 설명의무 위반으로 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다(원고가 설명의무 위반과 선택적으로 주장한 적합성 원칙 위반의 점에 대하여는 이를 인정한다고 하더라도 다음에서 인정하는 손해액 이상을 인정할 가능성이 없으므로 따로 판단하지 않는다).

① 이 사건 각 통화옵션계약은 기초자산(환율) 변동이라는 외부적 요인에 의하여 손익이 현실화되는 구조이므로, 원고가 그 위험성을 적정하게 판단하기 위해서는 녹인·녹아웃 구조, 레버리지 같은 각 통화옵션 상품 자체의 내재적 구조뿐 아니라 이와 결부하여 손해를 실현시키는 외부적 위험 요인 및 그 실현가능성에 대하여도 충분히 알고 있어야 한다. 그러나 원고가 이 사건 각 통화옵션계약 이전에 녹인과 녹아웃, 2배 레버리지 매도의무를 경험하였다는 사실만으로는 외부적인 위험 요인인 환율 변동의 속성 및 그로 인한 손실의 발생 가능성까지 알게 되었다고 보기에 부족하여 원고가 통화옵션계약의 구조와 위험성 등을 충분히 인식하게 되었다고는 볼 수 없다.

② 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 이전에도 계약금액이 많은 통화옵션계약을 체결하는 대신 상대적으로 소액인 월 10만 달러 내지 50만 달러 정도로 계약금액을 분산하여 여러 건의 통화옵션계약을 체결하였는바, 손익 여부는 1건의 통화옵션계약에서의 손익이 아니라 비교적 근접한 시점에 체결된 여러 통화옵션계약의 총 손익을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 이 같은 기준에 비추어 보면 원고가 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하기 이전에 총 주16) 8회 의 유사한 통화옵션계약에서 합계 437,290,348원의 손실을 보기는 하였으나, 손실이 발생한 계약의 전후에 체결한 다른 통화옵션계약에서 이익이 발생함으로써 2005년 상반기에 체결한 계약을 제외한 나머지 통화옵션계약들은 결과적으로 원고에게 이익이 되었고, 2005년 상반기에 발생한 손해액 자체도 당시 원고의 거래 또는 매출 규모나 기간에 비추어 주목할 만한 손해가 아니어서 원고가 위 손해를 입은 후에도 환율이 크게 상승할 경우 발생할 수 있는 위험성을 충분히 인식하였다고 보기 어렵다 주17) .

③ 이 사건 각 통화옵션계약은 제로 코스트 구조를 만들기 위해 원고에게 유리한 행사환율을 보장하는 대신 다른 가격결정요소, 즉 녹인·녹아웃 환율, 행사환율, 레버리지 규모, 계약기간, 계약금액 등을 원고에게 불리하게 조정하거나 옵션에 별도의 조건을 부가한 것으로서 원고는 매도하려는 콜옵션과 매수하려는 풋옵션의 가격이나 수수료율 등을 알 수 없게 되어 있는 구조화된 금융투자상품에 해당하므로, 설명의무의 범위나 정도가 엄격하게 적용되어야 함에도 피고 씨티은행은 원고에게 피고 씨티은행이 만든 A4 용지 약 2, 3장 분량의 간략한 자료를 교부한 것이 전부였고, 나아가 피고 씨티은행은 만연히 계약체결 당시의 환율 변동성만을 근거로 이 사건 제1, 13, 14차 통화옵션계약의 관찰기간이 경과할수록 녹아웃 확률이 증가한다는 내용을 거래확인서에 포함함으로써, 원고에게 계약의 후반부는 녹아웃 조건의 성취로 실효될 확률이 높다는 점만을 강조하고 환율상승에 따른 위험성을 상대적으로 축소하여 설명하였으며, 피고 씨티은행이 제시한 증거만으로는 원고가 이 사건 각 통화옵션계약 이전에 통화옵션계약을 체결하고 그로 인한 손익을 모두 경험한 결과 이 사건 각 통화옵션계약의 구조와 위험성 등을 잘 알게 되었다거나 하나은행과 2002. 5. 24. 최초로 통화옵션계약을 체결하면서 또는 피고 씨티은행과 2005. 2. 25. 통화옵션거래를 시작하면서 통화옵션계약의 위험성에 관한 충분한 설명을 들었다는 점을 인정하기 부족하므로 주18) , 원고가 녹인과 녹아웃을 경험하였다는 사실만으로 피고 씨티은행이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어서 설명의무를 다하였다고 보기는 어렵다.

④ 위에서 본 바와 주19) 같이 환율은 그 속성상 심한 변동성을 가지고 있고, 외환위기로 환율의 거대한 변동폭을 경험하였을 뿐 아니라 그 후 2003년까지도 환율이 1,200원 선을 기준으로 변동하고 있었으므로 피고는 비록 금융위기의 발생과 같은 상황까지는 예측하지 못하였다 하더라도 어떤 요인에 의하여 환율이 상승함으로써 이 사건 각 통화옵션계약의 주20) 행사환율 또는 녹인 환율인 930원 내지 1,030원에 쉽게 도달할 가능성을 염두에 두었어야 함에도 과실로 이를 인식하지 못하고 이에 관한 설명도 제대로 하지 않았다.

⑤ 일반적인 투자자의 금융투자업자에 대한 손해배상 청구사건이 투자실패로 금융투자업자나 투자자가 모두 손실을 입은 상황에서 금융투자업자가 그의 투자권유단계 또는 투자운용단계에서의 과실로 인한 투자자의 손해를 배상하는 데 대하여, 이 사건은 피고가 자신의 과실로 예상하지 못함으로써 원고에게 제대로 설명의무를 이행하지 아니한 바로 그 위험의 발생으로 많은 이익을 취득하였고, 이에 대하여 원고만이 일방적으로 그에 상응하는 손해를 보았으며 피고가 그 취득한 이익을 보유하고 있는 것으로 보아야 한다는 데[피고는 이른바 백투백(back to back)거래 등 반대거래로 인하여 그 수익을 보유하고 있지 않다는 취지의 주장을 하는 듯하나, 그에 대한 아무런 입증이 없을 뿐만 아니라 이를 가지고 설명의무 위반을 주장하는 원고에게 대항할 수도 없다]에 있어서 일반적인 다른 소송과는 그 구조가 사뭇 다르다.

나) 피고 홍콩상하이은행

다음으로 원고의 피고 홍콩상하이은행에 대한 청구에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 각 증거에 변론 전체의 취지를 더해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고 홍콩상하이은행과 이 사건 제2 내지 12, 15 내지 17차 통화옵션계약을 체결하기 이전에 하나은행 또는 피고 씨티은행으로부터 통화옵션계약의 구조와 위험성 등에 대하여 충분한 설명을 들었다고 보기 어렵고, 한편 앞서 본 바와 같이 원고가 녹인과 녹아웃을 경험하였다는 사실만으로는 원고가 통화옵션계약의 구조와 위험성 등을 충분히 알게 되었다고 볼 수 없어 피고 홍콩상하이은행이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 설명의무를 다하였다고 할 수 없는 점, ② 피고 홍콩상하이은행은 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약의 내용에 대한 정보를 제공하기는 하였으나, 이는 거래약정서, 상품설명서 등 피고 홍콩상하이은행이 만든 간략한 서류를 교부하거나 전화로 간단하게 설명한 것이었던 점, ③ 게다가 위 거래약정서 및 상품설명서는 영어로 작성되어 원고로서는 피고 홍콩상하이은행 직원의 구두 설명에 전적으로 의존하였을 것으로 보이는 점, ④ 피고 홍콩상하이은행의 담당자 소외 1은 원고의 담당자 소외 2에게 “녹아웃 조건이 성취되면 잔여계약이 실효되어 손실 위험성이 소멸하고 1,000만 원의 보상금까지 수령하게 된다.”, “녹인 조건은 만기일 환율에 따라 결정되므로 만기일 이전에 환율이 상승하더라도 손실이 발생할 가능성은 적다.”고 기재한 이메일을 송부함으로써 통화옵션계약으로 취득할 수 있는 이익을 강조하고 환율상승에 따른 위험성을 상대적으로 축소시켜 설명하였던 점, ⑤ 소외 1은 이미 미국의 서브프라임 모기지(Sub-prime Mortgage, 비우량주택담보대출) 사태가 국내에 미치는 영향이 가시화되기 시작하고 환율이 상승기에 접어든 2008. 1.경에도 이메일에 “단기에 만기가 도래하는 통화옵션계약의 경우 극단적인 환율에서의 손실가능성은 매우 적다.”고 기재함으로써 원고에게 환율 급등에 따른 위험성을 축소하여 설명한 점 등을 종합하면, 피고 홍콩상하이은행은 원고의 이해와 직접적 관련이 있는 주요한 내용인 환율 변동에 따른 손실 발생의 위험성에 관하여 ‘피고의 인식과 비슷한 수준으로 인식할 수 있을 정도’로 설명하였다고 보기 어렵고, 원고의 이해 여부 및 정도를 확인하는 절차를 거치지도 않았음을 충분히 알 수 있으므로, 피고 홍콩상하이은행도 설명의무 위반으로 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다(원고가 설명의무 위반과 선택적으로 주장한 적합성 원칙 위반의 점에 대하여는 앞서 언급한 바와 같이 이를 인정한다고 하더라도 다음에서 인정하는 손해액 이상을 인정할 가능성이 없으므로 따로 판단하지 않기로 한다).

다) 피고 홍콩상하이은행의 소멸시효 항변에 관한 판단

피고 홍콩상하이은행은 원고의 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항 에 따른 3년의 단기소멸시효가 적용되는바, 원고는 2008. 5. 내지 6.경에 손해 발생사실을 알았고, 그로부터 3년이 지난 2011. 7. 13. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 피고 홍콩상하이은행에 대한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 각 증거 및 을나 제13 내지 17호증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2008. 5.경부터 이 사건 각 통화옵션계약으로 인한 손해가 발생하기 시작한 점, ② 원고는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 이후에도 환차손 발생 여부 및 그 금액에 관하여 관심을 두고 피고 홍콩상하이은행의 담당자인 소외 1과 대응방안에 관하여 지속해서 연락했던 것으로 보이는 점, ③ 2008. 5. 내지 6.경 유사한 통화옵션계약을 체결한 기업들이 은행들을 상대로 소송을 준비하고 있다는 점이 언론을 통하여 공개된 점 등에 비추어 보면, 원고는 적어도 2008. 5. 내지 6.경에는 손해의 발생 사실을 알았던 것으로 보이기는 하나, 이러한 사정만으로는 위 손해가 피고 홍콩상하이은행의 위법한 설명의무 위반으로 발생한 것까지 인식하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 홍콩상하이은행의 위 항변은 이유 없다.

3) 손해배상의 범위

그러므로 피고들은 원고가 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하여 입게 된 손해를 배상할 의무가 있는바, 별지 2 기재와 같이 원고가 피고 씨티은행과 체결한 이 사건 제1, 13, 14차 통화옵션계약으로 입은 손해액은 2,484,075,000원(= 손실액 2,486,505,000원 - 이익액 2,430,000원), 원고가 피고 홍콩상하이은행과 체결한 이 사건 제2 내지 12, 15 내지 17차 통화옵션계약으로 입은 손해액은 8,570,272,000원(= 손실액 8,581,552,000원 - 이익액 11,280,000원)이다.

그러나 원고는 이전에 유사한 통화옵션계약을 체결하여 녹인, 녹아웃 및 2배 레버리지 매도의무이행에 따른 손실을 본 경험이 있어 통화옵션계약의 기본적인 내용과 구조, 손실 발생 가능성을 어느 정도는 이해할 기회를 가졌던 점, 원고는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 때 계약의 내용과 구조, 위험성 등을 신중하게 검토한 다음 계약체결 여부를 결정해야 함에도 이를 게을리한 과실이 있는 점, 이와 함께 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 세계적 금융위기의 발생 및 그로 인한 환율의 급등은 원·피고 모두 예측하기 어려웠던 점, 한편 위에서 본 바와 같이 피고들은 자신들의 불법행위의 원인이 된 바로 그 위험의 발생으로 많은 이익을 취득하여 보유하고 있고 원고는 일방적으로 그에 상응하는 손해를 입은 점, 위에서 본 바와 같이 이 사건에서의 손해구조는 일반적인 다른 금융투자 사건에서 그것과 사뭇 다른 점, 원고와 피고들의 각 과실을 비교 형량함에 있어서 피고의 과실이 더 크다고 할 수 있는 점 등을 고려한 공평의 견지에서 피고들이 원고에게 배상할 금액은 원고가 입은 위 각 손해액의 70%로 정함이 타당하다.

마. 소결

따라서 피고 씨티은행은 원고에게 1,738,852,500원(= 2,484,075,000원 × 0.7) 및 이에 대하여 이 사건 제1, 13, 14차 통화옵션계약에 따른 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고 씨티은행에 이 사건 소장부본이 송달된 다음날인 2011. 7. 20.부터, 피고 홍콩상하이은행은 5,999,190,400원(= 8,570,272,000원 × 0.7) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 제2 내지 12, 15 내지 17차 통화옵션계약에 따른 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고 홍콩상하이은행에 이 사건 소장부본이 송달된 다음날인 2011. 7. 23.부터 각 피고들이 그 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결이 선고되는 2013. 1. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하기로 하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 이 사건 각 통화옵션계약의 내용: 생략]

[[별 지 2]: 생략]

주1) 기업회계기준 등에 관한 해석 [53-70] 8. 나. (2) (8-4)(원고의 2012. 1. 4.자 준비서면에 첨부된 참고자료1의 12쪽 참조)

주2) 파생상품 업무처리 모범규준(2006. 12.)〈참고14〉(원고의 2012. 1. 4.자 준비서면에 첨부된 참고자료3의 87쪽 참조)

주3) 한국채택 국제기준회계(K-IFRS) 제1039호 문단 72 및 부록 AG94

주4) 기업회계기준 등에 관한 해석 [53-70] 및 은행업감독업무시행세칙 [별표 5]

주5) 파생상품 업무처리 모범규준(2006. 12.) [12] 파생상품 회계처리에 대한 해설 12-1-13 및 [13] 용어해설 〈참고16〉 위험회피수단

주6) 프라이스워터하우스쿠퍼스(PriceWaterHouseCoopers) 및 언스트앤영(Ernst ＆ Young)

주7) 은행업감독업무시행세칙 [별표 5]

주8) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제166조의2(장외파생상품의 매매 등) (2009. 2. 3. 신설) ① 투자매매업자 또는 투자중개업자는 장외파생상품을 대상으로 하여 투자매매업 또는 투자중개업을 하는 경우에는 다음 각 호의 기준을 준수하여야 한다. 1. 장외파생상품의 매매 및 그 중개·주선 또는 대리의 상대방이 일반투자자인 경우에는 그 일반투자자가 대통령령으로 정하는 위험회피 목적의 거래를 하는 경우에 한할 것 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제186조의2(위험회피목적 거래) (2009. 2. 3. 신설) 법 제166조의2 제1항 제1호 전단에서 “대통령령으로 정하는 위험회피 목적의 거래”란 위험회피를 하려는 자가 보유하고 있거나 보유하려는 자산·부채 또는 계약 등(이하 “위험회피대상”이라 한다)에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실을 부분적 또는 전체적으로 줄이기 위한 거래로서 계약 체결 당시 다음 각 호의 요건을 충족하는 거래를 말한다. 1. 위험회피대상을 보유하고 있거나 보유할 예정일 것 2. 장외파생거래 계약기간 중 장외파생거래에서 발생할 수 있는 손익이 위험회피대상에서 발생할 수 있는 손익의 범위를 초과하지 아니할 것

주9) 기업회계기준 등에 관한 해석 [53-70] 15. 주석사항의 가. “매매목적으로 보유하고 있는 파생상품 또는 위험회피회계가 적용되지 않으나 위험회피목적으로 보유하고 있는 파생상품에 대해서는 다음의 사항을 공시한다.”

주10) 원고가 주장하는 바와 같이 이 세부기준이 은행 측의 이해만을 반영하여 제정된 불공정한 기준이라고 볼 자료나 증거가 없으므로 이 세부기준도 이 사건 각 통화옵션계약의 적합성 여부를 판단함에 있어서는 신빙성 있는 기준이 된다.

주11) 제47조(설명의무) ① 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. ② 금융투자업자는 제1항에 따라 설명한 내용을 일반투자자가 이해하였음을 서명, 기명날인, 녹취, 그 밖의 대통령령으로 정하는 방법 중 하나 이상의 방법으로 확인을 받아야 한다. ③ 금융투자업자는 제1항에 따른 설명을 함에 있어서 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항(이하 “중요사항”이라 한다)을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다.

주12) 이처럼 설명의무의 이행으로 투자자와 금융투자업자 사이에 정보의 대등화가 이루어졌을 때에 비로소 투자자의 자기책임의 원칙이 적용되는 것이다.

주13) 제48조(손해배상책임) ① 금융투자업자는 제47조 제1항 또는 제3항을 위반한 경우 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있다. ② 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 뺀 금액은 제1항에 따른 손해액으로 추정한다.

주14) 2005. 6. 1.자 TARGET FORWARD 계약과 2005. 6. 1.자 Catapult Forward 계약은 별건 계약이나, 계약일과 계약 금액, 기간이 동일하여 그 손익이 피고 씨티은행의 전산자료에 합산하여 기록되어 있다.

주15) 2005. 11. 22. 이후 체결된 통화옵션계약의 거래확인서에만 그 상단에 ‘위험(Risk)’라는 제목 아래 “본 거래는 행사환율 이상으로 환율상승 시 콜옵션 금액을 행사환율에 매도해야 하므로 환차손이 발생합니다. 거래일 후 환율이 녹인 환율 이하에서 한 번이라도 거래되면 만기 미도래 부분이 소멸되므로 헤징을 하지 않은 결과를 초래합니다.”라고 기재되어 있을 뿐이다.

주16) 원고가 하나은행과 체결한 2002. 7. 23.자, 2003. 10. 1.자 통화옵션계약 및 피고 씨티은행과 체결한 2005. 2. 25.자, 2005. 3. 10.자, 2005. 3. 15.자, 2005. 6. 1.자(Target Forward 계약 및 Catapult Forward 계약), 2005. 6. 28.자, 2005. 8. 31.자 계약.

주17) 특히 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 기간 중 최고 환율은 1,060.3원, 최저 환율은 998.2원으로 최대 환율 변동폭이 62.1원에 불과하였으므로, 비록 원고가 당해 기간에 손실을 경험하였다고 하더라도 이를 통해 환율이 크게 상승할 경우 겪게 될 위험성까지도 충분히 인식할 수 있었다고 보기는 어렵다.

주18) 앞서 본 바와 같이 2005. 2. 25.자 거래확인서에는 ‘처음 3개월 동안 원고는 선물환보다 높은 환율로 달러를 매도할 수 있어 수출업체에 적합한 상품’이라는 점만이 강조되고 달리 위험성에 대한 언급이 없어 원고가 위 2005. 2. 25.자 통화옵션계약 체결 과정에서 피고 씨티은행으로부터 통화옵션계약의 위험성에 대하여 충분한 설명을 들었다는 사실을 인정하기 어렵다.

주19) 6쪽 [표2], [그래프] 참조.

주20) 이 사건 제1, 14차 통화옵션계약에서는 녹인 환율이 따로 없이 행사환율을 초과하면 녹인 조건이 성취된다.