원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 1년 6월로 정한다.

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1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 범죄 수익금을 알 수 있는 증거는 피고 인의 경찰 및 검찰 단계에서의 진술뿐이고 피고인의 각 진술에 의하더라도 피고인의 이 사건 범행으로 얻은 범죄 수익금을 특정할 수 없다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인의 범죄 수익금이 3억 원 또는 4억 원이라는 전제에서 그 중 최소 금액인 3억 원을 추징하는 잘못을 저질렀다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징 액의 인정 등은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 수인이 공모하여 도박 개장을 하여 이익을 얻은 경우 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징을 할 수 없다.

인터넷 도박사이트 운영자가 도박프로그램 개발자, 가맹점 업주 등과 공모하여 일반 게임 장을 운영하면서 게임 이용자들에게 인터넷 도박프로그램을 제공하는 방식으로 도박 개장행위를 하고 이용자들이 지불한 환전 수수료, 딜러 비 등 명목의 돈 일부를 가맹점으로부터 지급 받은 경우, 위 사이트 운영자에게 실질적으로 귀속된 이익금을 기준으로 추징 액을 정하여야 한다( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 등 참조). 이 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하더라도 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 범죄수익을 특정할 수 없다.

피고인이 2016. 12. 29. 경찰조사 및 2017. 1...