2018구합3162 계고처분취소

주식회사 A

부안군수

2019 . 4 . 11 .

2019 . 4 . 25 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 원고에게 한 2018 . 11 . 16 . 자 B테마파크 행정대집행 계고처분을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 전북 부안군 C 일대에 있는 B테마파크 ( 이하 ' 이 사건 테마파크 ' 라 한다 ) 의 위탁관리자 선정을 위한 입찰에서 수탁자로 선정되었고 , 피고는 2017 . 5 . 4 . 원고에 게 이 사건 테마파크의 관리를 위탁하고 사용 · 수익을 허가하는 내용의 관리위탁계획

승인 ( 이하 ' 이 사건 허가 ' 라 한다 ) 을 하였다 .

나 . 피고는 당시 원고에게 이 사건 허가와 관련하여 다음과 같은 내용의 허가조건을 부가하였다 .

다 . 피고는 2017 . 11 . 30 . 원고에게 이 사건 테마파크에 대한 2차분 사용료 ( 위탁료 ) 2억 4 , 100만 원 ( 이하 ' 이 사건 사용료 ' 라 한다 ) 을 2017 . 12 . 31 . 까지 납부할 것을 요청 하였다 . 이후 원고가 이 사건 사용료를 납부하지 않자 피고는 2018 . 1 . 3 . 1차 , 2018 . 1 . 19 . 2차 , 2018 . 2 . 6 . 3차에 걸쳐 이 사건 사용료의 납부를 독촉하는 내용의 공문을 원고에게 발송하였으나 , 피고는 이에 응하지 않았다 .

라 . 이에 피고는 2018 . 3 . 1 . 원고에게 이 사건 테마파크에 관한 관리위탁계약을 해 지하면서 이 사건 허가를 취소한다는 내용의 통보 ( 이하 ' 이 사건 허가 취소처분 ' 이라 한다 ) 를 하였는데 , 그 사유는 아래와 같다 .

마 . 1 ) 원고는 2018 . 3 . 19 . 전주지방법원 2018구합613호로 이 사건 허가 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서 , 같은 날 전주지방법원 2018아 1026호로 이 사건 허가 취소처분의 집행정지를 신청하였고 , 2018 . 4 . 5 . 위 법원은 이 사건 허가 취소처분의

집행을 위 사건의 판결선고 후 14일까지 정지한다는 결정을 하였다 .

2 ) 위 법원은 2018 . 10 , 24 . 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다 ( 이하 ' 선행 판결 ' 이라 한다 ) . 이에 원고는 2018 . 10 . 30 . 전주지방법원 2018아1264호로 이 사건 허 가 취소처분의 집행정지를 재차 신청하였으나 , 2018 . 11 . 7 . 위 신청이 기각되었다 .

3 ) 원고가 2018 . 11 . 12 . 위 판결에 불복하여 광주고등법원 ( 전주 ) 2018누2297호로 항소함에 따라 위 사건은 이 사건 변론종결일 현재 항소심 계속 중이다 .

바 . 피고는 2018 . 11 . 16 . 원고에게 , 다음과 같이 이 사건 테마파크에 설치된 별지 ' 물건의 내역 ' 기재 시설물 ( 이하 ' 이 사건 시설물 ' 이라 한다 ) 에 대한 철거 대집행을 계고 하였다 ( 이하 ' 이 사건 계고처분 ' 이라 한다 ) .

2018 . 11 . 7 . 에 전주지방법원 201801264의 집행정지신청이 기각결정되었습니다 . 따라서

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 6호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 )

의 각 기재 , 이 법원에 현저한 사실 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 계고처분의 적법 여부

가 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

나 . 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단

1 ) 주장

행정대집행법 제3조 제1항에 따르면 , 계고처분을 위해서는 계고시에 상당한 이 행기간을 정하여야 하는데 , 피고는 2018 . 11 , 16 . 이 사건 계고처분의 처분서에서 2018 . 11 . 30 . 까지 시설물철거 및 원상복구를 명하는 처분을 함과 동시에 이 사건 계고 처분을 하였는데 , 이러한 15일의 이행기간은 지나치게 짧아 상당한 이행기간이라고 볼 수 없으므로 , 이 사건 계고처분은 위법하다 .

2 ) 판단

행정대집행법 제3조 제1항의 ' 상당한 이행기한 ' 이라 함은 사회통념상 이행에 필 요한 기한을 의미하고 , 어느 정도의 기간이 상당한 이행기한인지의 여부는 구체적 사 안에 따라 의무의 성질 , 의무자의 구체적 사정 등을 고려하여 객관적 · 합리적으로 결 정하여야 한다 ( 대법원 1998 . 3 . 27 . 선고 97 - 2184 판결 참조 ) .

이 사건 처분의 경위에서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 이 사건 시설물은 주로 안내판 , 전동차 , 탁자 , 의자 , 냉장고 , 에어컨 등 가구나 가전제품으로 쉽게 이동시킬 수 있는 유체동산인 점 , ② 이 사건 시 설물 중 매표소 , 야외 무대장비 , 샤워시설 , 닭장 , 지하수 시설물 , 활터 , 말 체험장의 경 우 철거가 필요할 것으로 보이나 , 규모가 그리 크지 않은 시설로 보이는 점 , ③ 피고는 이 사건 계고처분 전 원고에게 이 사건 허가 취소처분을 하면서 이 사건 테마파크를 명도해 줄 것을 통보함으로써 원고도 이 사건 허가 취소처분의 집행정지기간의 종기인

선행 판결의 선고일로부터 14일 후부터는 이 사건 시설물을 철거해야 한다는 사정을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 계고처분에서 정한 이 사건 시설물의 철거 의무 이행기한은 사회통념상 원고가 이 사건 시설물의 철거의무를 이행하는 데 충분한 기간으로 봄이 타당하다 .

따라서 이 사건 계고처분 당시 행정대집행법 제3조 제1항에서 정한 상당한 이행 기한이 부여되지 않았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

다 . 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

1 ) 주장

대집행을 하기 위해서는 ' 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란 ' 해야 하는 데 , 피고는 행정지도나 이행강제금의 부과 등 원고의 손해가 더 적은 수단으로써 이 사건 계고처분의 목적을 달성할 수 있음에도 이러한 다른 수단을 사용하지 않고 곧바 로 이 사건 계고처분을 하였으므로 , 이 사건 계고처분은 위법하다 .

2 ) 판단

가 ) 우선 앞서 인정한 바와 같이 피고는 이미 이 사건 허가 취소처분을 하였고 , 이에 대해 원고가 불복하여 행정소송으로 그 취소를 구하는 등 다툼이 있는 상황에서 , 원고가 피고의 행정지도에 따라 이 사건 시설물을 자진철거하리라고 기대하기는 어렵 다고 볼 것이므로 , 원고가 주장하는 행정지도는 원고의 이 사건 시설물 철거의무 및 이 사건 테마파크 인도의무의 이행을 확보할 수 있는 유효한 수단이 될 수 없다 .

나 ) 다음으로 공유재산 및 물품 관리법은 이행강제금의 근거규정을 두지 않고 있다 . 다만 지방자치단체의 장은 공유재산의 사용료 , 변상금 등을 납부기한까지 내지 않는 경우에는 내야 할 금액에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 연체료를 징수 할 수 있고 ( 위 법 제80조 ) , 사용 · 수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 사 용 · 수익하거나 점유한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물 품에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액을 변상금으로 징수한 다 ( 위 법 제81조 제1항 본문 ) .

그러나 앞서 인정한 사실에 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하 여 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 원고는 이미 2차분 사용료 2억 4 , 100만 원을 미납하였는데 , 이에 피고가 2018 . 초에 이미 3차례에 걸쳐 사용료 납부를 독촉하였고 , 바로 이러한 사용료 미납이 이 사건 허가 취소처분의 사유 중 하나가 되었던 점 , ② 그런데도 원고는 선행 판결의 변론종결시까지 위 2차분 사용료를 납부하지 않았고 , 이 사건 변론종결 전에 위 2차분 사용료를 납부하였다는 등의 사정을 발견할 수도 없는 점 , ③ 이에 따라 피고가 연체료나 변상금을 부과한다고 하더라도 원고가 이를 납부하 거나 자발적으로 이 사건 시설물을 철거하고 이 사건 테마파크를 피고에게 인도하리라 고 기대하기 어려운 점 , ④ 연체료나 변상금은 본질적으로 행정법상의 의무이행을 직 접적으로 확보 · 강제하기 위한 수단은 아닌 점 등에 비추어 보면 , 연체료나 변상금의 부과 역시 원고의 이 사건 시설물 철거의무 및 이 사건 테마파크 인도의무의 이행을 확보할 수 있는 유효한 수단이 될 수 없다 .

다 ) 결국 이 사건 계고처분이 예정한 대집행 이외에 다른 수단으로는 이 사건 시설물 철거의무의 이행을 확보하기 곤란하다고 봄이 타당하므로 , 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

라 . 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

1 ) 주장

대집행을 하기 위해서는 ' 의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정 ' 되어야 하는데 , 이 사건 시설물은 영화촬영 장소 및 관광객들의 볼거리 , 체험의 대상으로 활용되는 것으로 공익적인 측면에서 보전할 필요가 있는 반면 , 이 사건 시설 물의 존재가 공익을 해한다고 보기 어렵다 . 오히려 이 사건 계고처분에 따라 원고가 입게 될 손해가 이 사건 계고처분으로 달성하려는 공익보다 크고 , 이행강제금의 부과 등 이 사건 계고처분보다 더 경한 수단으로 이 사건 계고처분의 목적을 달성할 수 있 으며 , 이 사건 시설물의 철거대집행으로써 유치권자들의 재산권이 침해될 우려가 있을 뿐만 아니라 , 아직 이 사건 허가 취소처분에 대한 항소심 소송이 계속 중이어서 이 사 건 허가 취소처분의 적법 여부가 확정되지 않았다 . 따라서 이러한 사정을 비추어 보더 라도 이 사건 계고처분은 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈 · 남 용한 것으로 위법하다 .

2 ) 판단

제1항의 인정사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면 , 이 사건 계고처분은 공익 목적의 달성을 위한 적절한 조 치로 보이고 , 이 사건 계고처분으로 인한 원고의 불이익이 이 사건 계고처분을 통하여 달성하고자 하는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로 , 이 사건 계고처분이 과잉금지 의 원칙이나 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 볼 수 없다 . 따 라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

① 행정지도나 이행강제금의 부과 등 원고가 주장하는 이 사건 계고처분보다 더 경한 수단으로는 이 사건 계고처분의 목적을 달성할 수 없음은 앞서 본 바와 같다 .

② 이 사건 시설물은 이 사건 테마파크의 일부에 불과하여 그 철거로써 이 사건 테마파크가 관광객들의 볼거리 , 체험의 대상으로서 가지는 효용을 크게 해친다고 보기 어렵다 .

③ 원고가 이 사건 테마파크와 관련하여 실제로 13억 8 , 180만 원의 비용을 투입 하였다고 볼 구체적 증거나 사정이 없다 . 설령 원고가 이 사건 테마파크와 관련하여 위와 같은 비용을 투입하였다고 하더라도 이 사건 계고처분 및 이 사건 허가 취소처분 은 결국 피고와의 협의 없는 입장료 증액 , 이 사건 테마파크 시설물의 불법전대 , 사용 료 미납 등 원고의 이 사건 허가조건 위반행위가 그 원인이 된 것이고 , 그 위반행위의

내용이나 정도도 결코 가볍지 않으므로 , 이러한 사정을 원고에게 유리하게 참작하기는 어렵다 .

④ 이 사건 시설물 중 가구 및 가전제품 등의 집기들은 대부분 다른 장소로 옮 겨 사용할 수 있는 것이어서 그 철거로 원고가 입을 재산상의 손해가 크다고 볼 수 없

⑤ 원고의 이 부분 주장 자체에 의하더라도 원고의 채권자들이 이 사건 시설물 에 유치권을 행사하고 있다는 것이고 , 원고는 이 사건 변론종결일까지도 2018년분의 사용료조차 납부하지 못하고 있는데 , 이는 원고의 부족한 자력상태를 방증하는 것이다 .

⑥ 이러한 원고의 자력부족과 위와 같은 이 사건 허가조건 위반행위 등을 고려 해 보더라도 원고가 현재 이 사건 테마파크를 정상적으로 운영하고 있다고 보기 어려 운 반면 , 공유재산인 이 사건 테마파크를 보호하고 유지 · 보존 및 운용의 적정을 도모 할 권한과 의무를 부담하는 피고로서는 가능한 빨리 원고로부터 공유재산인 이 사건

테마파크를 명도받아 그 운영을 정상화하여야 할 필요성이 있다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결 한다 .

재판장 판사 최치봉

판사 최미영

판사 신태광

관계법령

공유재산 및 물품 관리법

제1조 ( 목적 )

이 법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득 · 유지 · 보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함 을 목적으로 한다 .

제80조 ( 연체료의 징수 )

지방자치단체의 장은 공유재산의 사용료 , 대부료 , 매각대금 , 교환차금 및 변상금을 내야 할 자 가 납부기한까지 내지 아니하는 경우에는 내야 할 금액 ( 징수를 미루거나 나누어 내는 경우 이 자는 제외한다 ) 에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 연체료를 징수할 수 있다 . 이 경우 연체료 부과대상이 되는 연체기간은 납기일부터 60개월을 초과할 수 없다 .

제81조 ( 변상금의 징수 )

① 지방자치단체의 장은 사용 · 수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 사용 · 수익하

거나 점유 ( 사용 · 수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용 · 수익허가나 대부계약 없

이 공유재산 또는 물품을 계속 사용 · 수익하거나 점유하는 경우를 포함하며 , 이하 " 무단점

유 " 라 한다 ) 를 한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물품에 대한

사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액 ( 이하 " 변상금 " 이라 한다 ) 을 징수한다 .

다만 , 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다 .

1 . 등기부나 그 밖의 공부 ( 공부 ) 상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하

고 권리를 취득한 자 ( 취득자의 상속인과 그 포괄승계인을 포함한다 ) 의 재산이 취득 후에

공유재산 또는 물품으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우

2 . 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 공유재산 또는 물품을

점유하게 하거나 사용 · 수익하게 한 경우

② 지방자치단체의 장은 무단점유를 한 자의 무단점유 경위 ( 경위 ) 및 경제적 사정과 무단점유

지의 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년의 범위에서 변상금의 징수를

미루거나 나누어 내게 할 수 있다 .

③ 변상금을 징수하는 경우에는 제23조 및 제33조에 따른 사용료 및 대부료의 조정은 하지 아

니한다 .

제83조 ( 원상복구명령 등 )

① 지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치

한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다 . ② 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「 행정대집행법 」 에 따라

원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다 .

행정대집행법

제2조 ( 대집행과 그 비용징수 )

법률 ( 법률의 위임에 의한 명령 , 지방자치단체의 조례를 포함한다 . 이하 같다 ) 에 의하여 직접 명 령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있 는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의 무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부 터 징수할 수 있다 .

제3조 ( 대집행의 절차 )

① 전조의 규정에 의한 처분 ( 이하 대집행이라 한다 ) 을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을

정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하

여야 한다 . 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질 내용 등을 고려

하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다 .

② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정

청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기 , 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의

성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다 .

③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규

정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다 .