상고심에서 파기환송하면서 상고이유없다고 하여 파기되지 아니한 부분의 확정시기

상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다.

형사소송법 제397조

피고인

피고인

변호사 천정배

광주고등법원 1987.9.17 선고 87노419 판결

상고를 기각한다.

상고후 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

이 사건 각 상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건으로 수사기관에 연행된 뒤 장기간의 불법구금상태에서 고문을 받아 허위자백을 하였으며, 검찰에 송치된 후에도 범행을 부인하다가 검사로부터 "다시 보안대로 보내어 조사를 받게 하겠다, 사형을 시키겠다"는 등 협박과 폭행을 당한 끝에 피의자신문조서에는 자백한 것으로 기재되어 있으나 이는 임의성이 없는 것이므로 위 검사작성의 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 또한 그밖에 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없는데도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 것이다. 그런데 기록을 살펴보면 피고인은 환송전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 상고이유 제1점으로 위와 동일한 채증법칙위배를 주장하였고, 그 제2점으로 법리오해의 주장을 하였던 바, 이에 대하여 환송판결은 위 상고이유 제1점은 그 이유없다고 하여 이를 배척하고, 다만 제2점에 기하여 환송전 원심이 유지한 제1심 판결의 판시 제2의 범죄사실에 대한 법률적용이 잘못되었다고 하여 그 부분 상고이유만을 받아들여 원심판결을 파기해서 사건을 원심법원에 환송하였고 이에 대하여 원심은 공소장 변경을 거쳐 파기된 부분에 대한 법률적용만을 달리하여 판결하였음이 뚜렷하다.

그러나 상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것인바 , 결국 이 사건 피고인의 상고이유는 이미 당원의 판단에 의하여 배척된 것을 재론하는 것에 불과하여 이를 적법한 상고이유로 받아들일 수 없다고 할것이다(비록 환송후 원심이 그 부분에 대하여 또 다른 증거조사를 한 바 있기는 하나 이는 의미없는 것에 지나지 않는다).

따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.