서울고등법원 2014.1.24.선고 2012노2848 판결

건설기술관리법 제45조 2호, 제5조의2의 각 규정에 따르면 '설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원'에 한하여 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하고 있는바, 피고인은 한국환경공단 설계심의 분과위원회의 위원으로 위촉되었을 뿐 한국환경 공단 설계자문위원회의 위원으로 위촉된 바가 없으므로 피고인에 대하여 공무원의 제규정인 건설기술관리법 제45조를 적용하여 뇌물수수죄가 성립될 수 없음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

나. 사실오인

피고인이 H로부터 받은 2,000만 원 및 2011. 1. 하순경 L으로부터 받은 1,000만 원을 처음부터 반환할 의사로 보관하였을 뿐 영득의 의사로 이를 수수한 것이 아님에도, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.다. 양형부당

피고인에 대하여 원심의 형(징역 4년 및 벌금 5,000만 원, 추징 2,000만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여

1) 건설기술관리법 제45조 제2호가 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 건설기술관리법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회의 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것이다.

그런데 건설기술관리법 제5조의2 제2항은 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 발주청이 정하도록 하고 있고, 그 위임에 따라 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것)은 설계자문위원회가 그 담당 업무 중 대안입찰 · 일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의 분과위원회를 구성·운영 할 수 있다고 규정하면서(제21조 제5항), 설계자문위원회의 위원은 각급 건설기술심의 위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고(제21조 제1항), 설계심의 분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원으로서 시행령 [별표2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다(제21조 제6항 본문에 의하여 준용되는 제10조 제5항).

이처럼 발주청의 설계심의 분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원회의 위원 중에서 설계심의 분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의 분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다고 할 것이다. 따라서 발주청의 설계심의 분과위원회의 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 건설기술관리법 제45조 제2호에서 정한 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가) 한국환경공단은 건설기술관리법 제2조 제5호의 발주청에 해당하는 법인으로서 건설기술관리법 제5조의2에 따라 설계자문위원회를 두고 있고, 한국환경공단의 설계자문위원회는 그 업무 중 일괄입찰 · 대안입찰 등에 관한 심의 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 건설기술관리법 시행령 제21조 제5항에 따라 설계심의분과 위원회를 구성·운영하고 있다.

나) 피고인은 C대학교 D과 교수로서 건설기술관리법령 및 한국환경공단의 설계자문위원회 운영지침(이하 '이 사건 운영지침'이라 한다)에서 설계심의 분과위원회 위원의 자격 요건으로 규정한 '고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학의 기술 관련 학과의 고수'로 인정되어 2011. 1. 6.경 한국환경공단 이사장에 의하여 한국환경공단의 설계심 의분과위원회의 위원으로 위촉되었다.

다) 피고인은 위와 같은 위촉에 근거하여 한국환경공단이 발주하는 각종 공사의 일괄입찰에 관한 설계도서 심사·평가 등의 업무를 수행하는 과정에서 2011. 1. 하순경 입찰 참가업체의 직원으로부터 설계도서 심사와 관련하여 잘 봐달라는 취지로 건네는 현금 2,000만 원을 받았고, 2011. 1. 중순경부터 같은 해 4. 초순경까지 입찰 참가업체의 직원으로부터 설계도서 심사와 관련하여 잘 봐달라는 취지 및 해당 업체에 1위 점수를 준 것에 대한 사례의 취지로 현금 3,000만 원을 받았다.

3) 위와 같이 건설기술관리법 시행령은 설계자문위원회의 위원장이 발주청의 설계 심의 분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 규정하고 있으나, 피고인은 이 사건 운영지침에 따라 발주청인 한국환경공단 이사장에 의하여 직접 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되었다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 건설기술관리법령은 발주청이 설계심의분과위원회의 상위 기관인 설계자문위원회의 위원을 임명 또는 위촉하여 설계자문위원회를 구성할 수 있는 권한을 가지고, 발주청의 설계심의 분과위원회의 위원의 경우 설계자문위원회의 위원 중에서 임명 또는 위촉하도록 규정함으로써, 발주청의 설계심의분과위원회의 위원은 기본적으로 발주청에 의한 임명 또는 위촉 절차를 거치는 것을 전제로 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하도록 하고 있다. 그리고 건설기술관리법 시행령이 설계자문위원회의 위원장으로 하여금 발주청의 설계심의 분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉할 수 있도록 한 것 역시 그에 앞서 설계자문위원회의 구성·운영이 발주청에 의하여 이루어진다는 점을 전제로 하는 것이다.

이 사건 운영지침은 제1조(목적)에서 "이 지침은 건설기술관리법 제5조의2 및 건설기술관리법 시행령 제21조에 따라서 한국환경공단에서 시행하는 건설공사 및 건설기술 등에 관한 사항을 심의·자문하기 위한 설계자문위원회의 구성과 운영 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다"고 규정함으로써, 이 사건 운영지침이 건설기술관리법과 동 시행령의 기준 범위 내에서 설계자문위원회의 구성 · 기능 및 운영 등에 관한 세부 사항을 정하는 것임을 분명히 하고 있으며, 이 사건 운영지침 제19조 제1항 은 설계자문위원회의 설계심의, 기술제안서 심의 등의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영하도록 규정하여 설계자문위원회가 설계심의분 과위원회를 구성·운영하는 주체임을 밝히고 있다. 나아가 이 사건 운영지침 제7조 제9호는 '분과위원회 위원으로서 분과위원회 윤리강령을 위반한 경우'를 설계자문위원회의 위원의 해촉사유 중 하나로 규정하고 있는바, 이는 설계심의 분과위원회의 위원은 당연히 설계자문위원회의 위원의 지위를 겸한다는 점을 전제로 한 것이다.

한편 이 사건 운영지침은 제19조 제7항에서 '위촉직 설계자문위원은 설계심의 분과위원과 겸임할 수 없다'고 규정하고 있는바, 위와 같은 건설기술관리법령 및 이 사건 운영지침의 내용과 효력 등에 비추어 볼 때, 위 규정은 설계자문위원회의 업무 사 항 중 제19조 제1항 각 호의 업무는 설계심의 분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원이 전담하고 나머지 업무는 설계심의분과위원회의 위원이 아닌 일반 설계자문위원회의 위원이 담당한다는 의미로서, 설계심의 분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원과 일반 설계자문위원회의 위원의 업무 영역을 구별하는 취지일 뿐, 설계자문위원회의 위원의 지위와 설계심의 분과위원회의 위원의 지위가 양립할 수 없는 관계에 있다는 의미는 아니라고 할 것이다. 만일 이 사건 운영지침 제19조 제7항의 규정이 설계심의분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원이 될 수 없다는 의미라면 이는 건설기술관리법령에 배치되는 것으로서 구속력이 없고, 따라서 위 규정을 근거로 설계심의 분과위원회의 위원이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.

결국 이 사건에서 발주청인 한국환경공단의 대표자로서 설계자문위원회의 구성·운영권자인 공단 이사장이 피고인을 설계자문위원회 내에 그 하위 기구로서 구성된 설계심의 분과위원회의 위원으로 직접 위촉하여 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하게 하였다고 하여 그 위촉의 효력 내지 이에 근거한 피고인의 직무 수행의 효력을 부정할 수는 없으며, 피고인이 한국환경공단 이사장으로부터 설계심의 분과 위원회의 위원으로 위촉된 외에 설계자문위원회의 위원으로 임명 또는 위촉되는 절차나 형식을 따로 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

4) 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 발주청인 한 국환경공단의 설계심의 분과위원회의 위원으로 위촉되어 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하면서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 받았는바, 이는 피고인이 건설기술관리법 제45조 제2호에 의하여 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유가 없다.

나. 사실오인 주장에 대하여

1) 관련 법리

뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1472 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결 등 참조). 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었음에도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010도6504 판결 참조).

2) H로부터의 뇌물수수에 관하여

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2011. 1. 하순경 자신이 근무하는 C대학교 교수연구실에서 H를 만나 H로부터 심의와 관련하여 잘 부탁한다는 취지로 전달하는 2,000만 원을 수수하였던 사실, 당시 피고인은 H에게 '이거 그거죠?'라는 취지로 말하면서 '설계를 잘해야 한다'는 취지로 말하기도 하였던 사실, 그 후 피고인은 2011. 4.경 및 2011. 6.경 H에게 자신의 연구실로 찾아오라고 전화를 하였고, 2011. 6.경 자신의 연구실을 방문한 H에게 2,000만 원을 반환하려 하였던 사실, 그러나 H가 피고인으로부터 2,000만 원을 반환받기를 거부하자, 피고인은 자신이 협회장으로 있는 S협회에 협찬을 하라는 취지로 말을 하면서 2,000만 원을 H에게 반환하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이, ① 피고인이 H로부터 뇌물을 받을 당시 그것이 뇌물인지 알 수 없었다거나 즉시 반환할 수 없을 정도의 상황이었다고는 보이지 아니하는 점, ② 피고인이 뇌물을 수수한 후 반환하기까지의 시간적 간격이 매우 길다고 보이는 점, ③ 피고인이 뇌물의 출처를 분명히 알고 있었던 점 등 피고인이 뇌물을 반환하기 어려운 사정이 특별히 보이지 아니함에도 피고인이 위 기간 동안 뇌물을 반환하려는 적극적인 노력을 하였다고 보기 어려운 점, ④ 피고인은 자신이 담당하였던 심의가 종료한 후 입찰에 참가하였다가 낙찰에 실패한 업체로부터 받은 뇌물을 자신이 협회장으로 있는 S협회에 협찬을 하라는 취지로 말을 하면서 반환하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일단 영득의 의사로 H로부터 뇌물을 수수하였다고 할 것이고, 단순히 일시 보관의 의사로 이를 수령하였다고는 보기 어렵다.

3) 2011. 1. 하순경 L으로부터의 뇌물수수에 관하여

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 한국환경공단에서는 2011. 1. 6.경 F 처리시설 공사와 관련한 평가위원들의 명단을 공개하였고, 위 공사의 입찰에 참가하려는 J(후에 '주식회사 K'으로 변경됨)의 직원인 L은 2011. 1. 중순경 및 2011. 1. 하순경 피고인의 주거지 부근에 정차된 차량 안에서 피고인을 만나 1,000만 원씩을 전달하였던 사실, 당시 L은 운전석에 앉고 피고인은 조수석에 앉은 채로 대화를 나누면서 L이 F 처리시설 공사 입찰과 관련하여 잘 부탁한다는 취지로 말을 하였고, 피고인은 '설계를 보고 판단하겠다'는 취지로 말을 하였는데, 피고인이 차량에서 내릴 무렵 L은 1,000만 원이 든 봉투를 피고인의 윗옷 안쪽(안주머니가 아님)에 넣어 주었고, 이에 피고인이 이를 받아들고 갔던 사실, 한편 피고인은 2011. 4. 초순경에도 자신의 교수연구실에서 L으로부터 심의평가에서 잘 봐주어 고맙다는 취지로 1,000만 원을 수수하였던 사실, 그 후 피고인은 2011, 7.경 L에게 '1,000만 원을 돌려줄 테니 그 돈으로 자신이 학회장으로 있는 T학회에 후원을 하라'는 취지로 말을 하고 2011. 7. 27.경 L에게 1,000만 원을 반환하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이, ① 피고인이 L으로부터 뇌물을 받을 당시 그것이 뇌물인지 알 수 없었다거나 즉시 반환할 수 없을 정도의 상황이었다고는 보이지 아니하는 점, ② 피고인이 뇌물을 수수한 후 반환하기까지의 시간적 간격이 매우 길다고 보이는 점, ③ 피고인이 뇌물의 출처를 분명히 알고 있었던 점 등 피고인이 뇌물을 반환하기 어려운 사정이 특별히 보이지 아니함에도 피고인이 위 기간 동안 뇌물을 반환하려는 적극적인 노력을 하였다고 보기 어려운 점, ④ 피고인은 자신이 담당하였던 심의와 관련하여 입찰에 참가한 업체로부터 합계 3,000만 원을 수수하였고 심의가 종료한 후 자신이 학회장으로 있는 T학회에 후원을 하라는 취지로 말을 하면서 1,000만 원을 반환하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일단 영득의 의사로 L으로부터 뇌물을 수수하였다고 볼 것이고, 단순히 일시 보관의 의사로 이를 수령하였다고는 보기 어렵다.다. 양형부당 주장에 대하여 피고인이 C대학교 D부 교수로서 한국환경공단 설계자문위원회 설계심의 분과위원으로 위촉되어 건설업체들의 첨예한 경제적 이해관계가 걸려있는 심의·평가와 관련하여 뇌물을 받은 것으로서 그 비난가능성이 높은 점, 피고인의 이 사건 범행으로 한국환경공단 설계심의 분과위원 업무의 공정성과 공무의 불가매수성 등에 관한 국민의 신뢰가 크게 훼손된 점, 특히 피고인은 자신이 기본설계도서 심의 · 평가를 담당했던 건설업체들로부터 뇌물을 수수한 것이어서 그 죄질이 중한 점, 피고인이 수수한 뇌물의 액수가 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 적극적으로 뇌물을 요구한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건에 관한 수사가 개시되기 전에 H로부터 받은 뇌물 2,000만 원 전액과 L으로부터 받은 뇌물 중 1,000만 원을 반환하였던 점, 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치면서 반성하고 있고, 피고인은 아무런 범행전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당한 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 이 사건에 관하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

· H로부터의 뇌물수수의 점 : 형법 제129조 제1항, 건설기술관리법 제45조 제2호, 제5조의2(징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 • L으로부터의 각 뇌물수수의 점 : 포괄하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항, 건설기술관리법 제45조 제2호, 제5조의2, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 L으로부터의 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항