서울고등법원 2018.4.18. 선고 2017누46815 판결

원고들 및 주식회사 E(이하 '㈜E'라 한다)는 피고가 2014. 10. 22. 원고들 및 ㈜E에게 한 각 등록취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 원고들의 청구는 모두 인용되고 이에 불복한 피고의 항소가 기각되었으나, 상고심에서 파기환송 판결이 선고되었다. 한편 ㈜E의 청구는 제1심에서 기각되었으며, 항소 및 상고도 모두 기각됨으로써 이 부분은 확정되었다. 이에 당원의 심판범위는 원고들의 청구 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

가. F는 2012. 9. 14.경 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 지배주주로 등록되었는데, 그 무렵 위 회사의 사내이사로도 취임하였다.

나. 울산광역시장은 2012. 11. 2. G에 대하여 할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것, 이하 '할부거래법'이라 한다) 제40조 제1항 제1호 및 제40조 제2항 제3호를 적용하여 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였고(이하 '이 사건 선행처분'이라 한다), 2012. 11. 8. 피고에게 그 사실을 통보하였다.

다. 이에 피고는 2014. 10. 22. 원고들(이하 원고들을 개별적으로 칭할 때에는 아래 표에서 보는 바와 같이 '원고 1, 2, 3, 4'라 한다)에 대하여 할부거래법 제40조 제2항 제2호, 제20조 제4호에 근거하여 G의 등록취소 당시 지배주주였던 F가 임원인 회사라는 이유로 각 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였다(이하 원고들에 대한 등록취소처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

라. F와 관련자들이 원고들의 사내이사 내지 대표이사로 취임 및 퇴임한 내역은 아래 표와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 23호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 할부거래법의 해석 · 적용에 있어서의 위법 및 해당 조항의 위헌 주장

가) 할부거래법 제40조 제2항 제2호(이하 제2항 본문 및 단서를 포함하여 '이 사건 법률조항'이라 한다)에서 규정하고 있는 '제20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우'란 '과거 등록결격사유가 있었던 모든 경우'를 말하는 것이 아니라 피고의 처분 당시 위 결격사유에 해당하는 경우만을 의미하는 것으로 보아야 한다. F는 이 사건 처분 당시 원고들의 임원이 아니었으므로, 이 사건 법률조항에 근거한 이 사건 처분은 위법하다. 만약 이를 달리 해석한다면 이는 과잉금지원칙에 반하는 것으로서 위헌의 소지가 있다.

나) '임원'과 '지배주주'는 주식회사에서의 지위가 엄격히 구분되는바, 이 사건 법률조항은 등록취소된 회사의 임원이었던 자가 임원인 경우 또는 등록취소된 회사의 지배주주였던 자가 지배주주인 경우에 국한하여 적용되어야 한다. 따라서 'G의 지배주주였던 F가 원고들의 임원'이었음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 또한 환송 전 당심에서 추가한 'F가 원고들의 지배주주'라는 처분사유는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 처분사유의 추가 내지 변경에 해당하므로 허용될 수 없다.

다) 할부거래법 제20조 제1 내지 3호는 경과규정 등을 두어 결격사유를 해소할 방법을 마련하고 있는 반면, 같은 법 제20조 제4호는 위 조항들과 병렬적으로 규정되어 있음에도 불구하고 결격사유 해소방법을 전혀 두지 않아서, 일단 같은 법 제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 자는 자격을 다시 회복할 방법이 없이 영원히 상조회사의 임원 또는 지배주주가 될 수 없는바, 특별한 이유 없이 같은 법 제20조 제1 내지 제3호에 해당하는 자와 제4호에 해당하는 자를 차별하고 있다. 이 사건 법률조항 및 같은 법 제20조 제4호는 달성하고자 하는 공익에 비하여 경제활동 및 직업선택의 자유, 직업수행의 자유에 관한 침해가 현저히 커서 위헌이므로 무효이고, 이에 근거한 이 사건 처분은 효력이 없다.

2) 이 사건 선행처분의 위법 등 책임주의 원칙 주장

이 사건 선행처분은 ① 할부거래법 제40조 제1항 제1호 위반(동법 제18조 제3항 내지 제4항에 따른 신고를 거짓으로 하였다는 것) 및 ② 할부거래법 제40조 제2항 제3호 위반(소비자피해보상보험계약 등의 해지)을 그 사유로 하고 있으나, ①은 영업정지 사유에 불과하고, ②에 관하여는 사실오인이 있었으며, 관련 법규에서 필수적으로 규정하는 사전 청문절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 선행처분은 위법하다.

위와 같이 위법한 선행처분에 기반을 둔 이 사건 처분은 처분의 근거사실이 존재하지 않는 것으로서 위법한데다가, 원고들에게는 위법한 이 사건 선행처분에 기하여 등록결격사유가 발생하는 것을 회피할 것을 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 이 사건 처분은 책임주의 원칙에 비추어 보더라도 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 법률조항의 해석

가) 상조업의 특성 및 현황

상조업은 가입자가 장기간에 걸쳐 약정한 할부금을 지급하고, 가입자 본인 또는 가족의 사망이라는 불확정적이고 예측불가능한 시기에 장례를 위한 용역 및 이에 부수한 재화를 공급받는 것을 내용으로 하는 선불식 할부거래업이다. 이러한 특성상 상조회사의 지속성 및 불입된 할부금에 대한 보호 등이 가장 중요한 요소임에도, 상조회사들은 등록제로 운영되어 진입 및 퇴출이 자유로우며, 2016. 1. 24. 전2)까지는 자본금 3억 원 이외에 어떠한 물적·인적 등록기준 요건도 없는 등 초기 비용이 거의 없고, 가입자 등의 사망 전까지는 지출이 발생하지 않으며, 자산운용 및 재무건전성 감독도 받지 아니하였다. 이에 따라 영세한 상조회사가 난립하여 경영부실이나 불건전한 운영, 경영자의 도덕적 해이 등으로 인하여 소비자들에게 피해를 주는 사례가 지속적으로 증가하였고, 등록이 취소된 회사의 임원이나 지배주주가 다른 영세업체를 인수하거나 회사의 상호와 본점 소재지를 바꾸어가면서 상조업을 영위하여 새로운 피해를 양산하는 경우가 빈번하다.

나) 할부거래법의 규율

할부거래법은 2010. 3. 17. 개정으로 상조업 등 선불식 할부거래에 관해서도 명시적으로 이 법의 적용범위에 포함시켜 그 제도적 규율을 명확하게 하였다. 그 구체적인 내용을 보면, 일반 할부거래업자와 달리 선불식 할부거래업자에 대하여 영업 등록을 하도록 하고(제18조), 자본금의 최저한도를 규정하며(제19조), 행정관청의 조사 · 감독(제35조 내지 제37조)과 시정권고 · 시정조치(제38조 내지 제42조) 등의 공법적 규제를 신설하고, 소비자피해보상보험계약 등을 체결할 의무(제27조)를 도입하였으며, 선불식 할부거래업의 등록결격사유와 등록취소사유를 정하고 있다.

먼저 할부거래법 제20조는 등록결격사유에 관하여 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제18조에 따른 등록을 할 수 없다."라고 정하면서, 그 제4호에서 "제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사"를 들고 있다. 이는 선불식 할부거래 회사에는 자본금 최저한도 이외에 별다른 물적 등록요건을 요구하지 않으면서 선불식 할부거래 회사의 임원 또는 지배주주가 될 수 없는 결격사유를 엄격하게 규정한 것이다.

다음으로 할부거래법 제40조 제2항은 등록취소사유에 관하여 "시 · 도지사는 선불식 할부거래업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 등록을 취소할 수 있다. 다만 제1호 및 제2호에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하여야 한다."라고 정하면서, 그 제2호에서 "제20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우"를 필수적 등록취소사유로 들고 있다. 이는 선불식 할부거래업의 등록결격사유를 등록취소사유와 연결하여 선불식 할부거래업의 인적 요소를 더욱 강력하게 규제한 것이다.

위와 같이 할부거래법은 선불식 할부거래업의 등록결격사유와 등록취소사유를 엄격하게 규율함으로써 선불식 할부거래업자의 직업선택의 자유나 영업의 자유를 제한하여 선불식 할부거래업체의 건전성을 높이고 소비자를 보호하고자 한 것이다. 이는 선불식 할부계약에 의한 거래를 공정하게 함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도를 높여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 입법목적(할부거래법 제1조)에 부합한다.3)

다) 할부거래법 제39조와의 체계 · 조화적 해석

할부거래법 제39조 제1항은 "공정거래위원회는 선불식 할부거래업자가 제20조에 해당하는 행위를 하는 경우 해당 선불식 할부거래업자에게 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 시정명령의 주체는 공정거래위원회이다. 공정거래위원회는 선불식 할부거래업자가 위 시정명령에 불응하는 경우 같은 법 제40조 제1항에 기하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있을 뿐이고, 시 · 도지사에 대하여 해당 선불식 할부거래업자에게 같은 법 제20조의 사유가 발생하였다거나 그가 시정명령에 불응하였다는 사실을 통보할 권한이나 의무가 없다.

반면 시 · 도지사는 선불식 할부거래업자에게 할부거래법 제20조 각 호의 등록결격사유가 발생하기만 하면 곧바로 등록을 취소하여야 하고, 그에 앞서 시정명령이나 영업정지를 명할 권한이나 의무가 없다. 시 · 도지사는 할부거래법 제38조의 시정권고는 가능하나, 제40조 제2항과의 관계에 비추어 그 시정권고의 범위에 할부거래법 제20조의 등록결격사유에 대한 시정권고는 포함되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 또한 공정거래위원회가 내린 시정명령에 대한 불응 여부는 할부거래법 제40조 제2항에 기한 시 · 도지사의 권한인 등록취소의 선행요건이 아니며 이와 연동되지도 않는다(시 · 도지사는 영업정지기간 중 영업을 하는 경우 등록을 취소할 수 있을 뿐이다).

위와 같이 할부거래법은 영업에 대한 규율은 공정거래위원회에, 등록에 대한 규율은 시 · 도지사에게 각기 권한을 부여하고 있는바, 그 규율의 주체와 체계를 달리하는 같은 법 제39조는 이 사건 법률조항과 모순되지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

라) 등록제를 규정한 다른 법률과의 조화적 해석

방문판매 등에 관한 법률과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률은 등록결격사유를 임의적 등록취소사유로 정하고 있고,4) 건설산업기본법은 등록결격사유를 등록말소사유로 정하면서도 그 해소가 가능하도록 유예기간을 두고 있어,5) 등록결격사유 발생시 반드시 등록을 취소하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항과는 구별된다.

한편, 입법자가 일정한 자격제도를 마련하면서 그 자격제도를 둔 취지와 양립할 수 없는 결격사유를 규정하고 있는 이상, 일단 자격을 취득하여 그 자격제도에 포섭된 자일지라도 결격사유에 해당하게 됨으로써 당해 자격제도의 범주에서 벗어난 경우, 필요적으로 그 자격을 취소, 박탈하는 것은 자격취득에 관한 요건으로 결격사유를 설정한 자격제도 자체에서 유래하는 본질적인 한계에 속하고, 단지 그 결과만을 두고 최소침해성의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌바94 결정 참조). 이와 같은 법리는 공익상의 이유로 특정한 영업에 관하여 등록제도를 운영하면서 등록결격사유를 둔 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

앞서 본 상조업의 특성 및 현황, 소비자들의 피해 가능성, 할부거래법의 입법취지 및 규율방식 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 선불식 할부거래 회사의 임원 및 지배주주에게 상대적으로 폭 넓은 등록결격사유 및 필요적 취소사유를 설정하였다고 하더라도, 이는 입법재량이 인정되는 영역에서의 입법자의 결단으로서, 선불식 할부거래업 경영자에게 한층 더 높은 수준의 준법의식을 확보할 당위성 및 공익의 중대성이 있어 과잉금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

마) 할부거래법 제20조 제1 내지 3호와의 조화적 해석

등록이 취소된 상조회사의 임원이나 지배주주가 다른 영세업체를 인수하거나 회사의 상호와 본점 소재지를 바꾸어가면서 상조업을 영위함으로써 많은 피해가 발생하여 왔음은 앞에서 본 바와 같다. 할부거래법 제20조 제1, 2, 4호는 모두 임원 또는 지배주주에 관한 등록결격사유를 규정하고 있으나, 제4호는 제1, 2호와 달리 일정한 경과규정을 두고 있지 아니한바, 임원 또는 지배주주가 할부거래법위반의 범죄를 저질러 징역형(집행유예를 포함한다) 또는 벌금형(임원에 한한다)을 선고받은 경우보다 이들이 상조회사를 등록취소에 이르게 한 책임을 더 무겁게 평가하는 입법자의 의사에 따른 것으로 봄이 타당하다(종전 상조회사의 등록취소에 아무런 책임이 없는 임원 또는 지배주주의 경우, 아래에서 보는 자기책임의 원칙에 따라 할부거래법 제20조 제4호 사유 발생으로 인한 당해 상조회사의 등록취소 여부를 판단함으로써 구체적 타당성을 기할 수 있다고 할 것이다).

한편, 상조회사의 임원 또는 지배주주가 할부거래법 제48조 제1항 제2호, 제4호6) 위반의 범죄를 저지른 경우 그 상조회사는 같은 법 제40조 제2항 제1호, 제4호의 등록취소 사유에도 해당될 것인바, 이에 따라 등록취소 처분이 내려질 경우 당해 임원 또는 지배주주는 같은 법 제20조 제1호 또는 제2호와 제4호에 동시에 해당될 수 있고 결국 등록결격사유의 존부는 가장 적용기간이 긴 제20조 제4호에 의하여 결정될 것이므로, 같은 법 제4호와 제1, 2호 사이에 형평성의 문제가 발생하지 아니한다. 또한 할부거래법의 벌칙 조항이 규정하고 있는 나머지 범죄는 상조회사의 등록을 취소하거나 그 존립을 좌우할 만한 범죄로 보기 어려워, 등록취소에 이르게 한 임원 또는 지배주주와 달리 취급함이 상당하다.

할부거래법 제20조 제3호에 의하면 등록이 취소된 후 5년이 지나면 등록결격사유가 해소되는바, 별다른 인적 · 물적 시설을 요하지 않는 상조업의 특수성 및 상조업계의 빈번한 인수합병과 경영권 양수도 행태에 비추어, 등록취소사유의 발생은 상조회사 자체의 문제보다는 그 실질적 경영자의 부실운영이나 도덕적 해이로 인한 경우가 더 많을 것으로 보이고, 등록취소된 상조회사라도 새로운 경영진에 의하여 다시 건실하게 운영될 수 있는 반면 등록취소사유 발생에 책임이 있는 임원 또는 지배주주가 다른 상조회사를 인수하거나 설립하여 또다른 피해를 양산할 우려가 있으므로, 등록취소된 상조회사와 등록취소 당시의 임원 또는 지배주주를 달리 취급하는 데에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

그러므로 할부거래법 제20조 제4호가 같은 법 제1 내지 3호와 같이 등록결격사유를 해소할 방법을 마련하지 아니하였다 하더라도 이는 각 사유 및 대상에 따른 합리적인 차별로 판단되므로, 위 조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

바) 이 사건 법률조항의 해석

위에서 본 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 언급하는 '20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우'라 함은 일반적으로 '결격사유가 발생한 사실이 있는 경우'를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이자, 입법취지 등에 비추어 타당하다고 할 것이다. 이와 달리 행정청이 등록취소처분을 할 당시까지 등록결격사유가 유지되어야 한다고 보는 것은 위 조항의 문언에 합치하지 않으며, 결격사유에 해당하게 된 회사가 등록취소처분 직전 일시적으로 결격사유를 보완할 경우 행정청이 등록을 취소할 수 없다고 한다면 등록취소 조항을 둔 입법목적을 실현할 수 없다.

한편, 이 사건 법률조항 및 할부거래법 제20조 제4호는 종전 상조회사의 등록취소 당시 '지배주주 또는 임원'이 당해 회사의 지배주주 또는 임원에 해당하는 경우 등록취소사유로 정하고 있을 뿐, 등록취소 당시 지배주주였던 사람이 당해 회사의 지배주주여야 한다거나, 등록취소 당시 임원이었던 사람이 당해 회사의 임원일 것을 요하지 아니한다(원고들의 주장과 같은 해석은 위 법률조항의 문언을 넘어서는 것으로서 받아들일 수 없다).

대부분의 상조회사가 자본금이 적은 영세한 규모의 법인으로서 소유와 경영, 지배주주와 경영권을 행사하는 임원이 각기 분리되지 않는 경우가 통상적이며, 실제 경영에 관여하는 임원은 소수에 불과하며 지배주주이거나 지배주주와 특수한 관계에 있는 경우가 대부분이다. 위 등록결격사유는 위와 같이 인적 요소가 강한 상조회사의 운영을 반영한 것으로 보이므로, 지배주주와 임원을 구분할 실익도 없다고 할 것이다.

위와 같은 규정의 문언, 내용, 체계와 입법취지 등에 비추어 볼 때, 선불식 할부거래 회사의 등록이 취소될 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래 회사의 임원 또는 지배주주인 경우에 행정청은 원칙적으로 이 회사의 선불식 할부거래업 등록도 취소해야 하고, 해당 임원이 사임하는 등의 사유로 등록취소 처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다.

사) 자기책임의 원칙에 따른 제한

다만 선불식 할부거래 회사가 위와 같이 '결격사유에 해당하게 된 경우'에도 책임주의 원칙에 비추어 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은 아니라고 봄이 타당하다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결 등 참조).

이와 같이 해석함으로써 이 사건 법률조항을 적용함에 있어 발생하는 가혹한 결과를 회피하고 이 사건 법률조항이 헌법상 직업선택의 자유나 영업의 자유를 본질적으로 침해하는 것을 방지할 수 있을 것이다.

2) 원고들의 이 사건 법률조항 해당 여부

G의 등록을 취소할 당시 지배주주였던 F가 원고들의 사내이사로 재직한 사실이 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들은 할부거래법 제20조 제4호에서 정한 결격사유인 '제40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사'에 해당하게 되었다. 이는 할부거래법 제40조 제2항 제2호에 따라 등록을 취소해야 하는 사유이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고들의 등록을 취소한 이 사건 처분은 적법하다.

한편, F가 원고들의 '임원'이었다는 사유만으로도 원고들의 등록취소사유에 해당한다고 보는 이상, 피고가 환송전 당심에서 처분사유로 추가한 'F가 원고들의 지배주주'라는 사유가 기본적 사실관계가 동일한 것으로서 처분사유의 추가 · 변경이 허용되는 것인지에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.

3) 원고들에게 책임을 돌릴 수 없는 사유의 존재 여부

가) 이 사건 선행처분의 경위

갑 제16, 19, 20, 23호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사정을 알 수 있다.

(1) G는 2012. 3. 17. 상조보증공제조합(이하 '공제조합'이라 한다)과 공제거래계약을 체결하였다가, 2012. 9. 13.경 상조 예치금 서비스 업무를 신한은행 방배동 지점으로 이전하겠다며 공제조합에 대하여 8억여 원의 예치금 이전처리를 요청하였다.

(2) G는 2012. 9. 14.경 울산광역시장에 대하여 대표자의 변경 등을 이유로 지위승계신고서를 제출하였고, F는 그무렵 G의 지배주주로 등록되었다. 한편 울산광역시 담당 공무원은 2012. 9. 25. G가 신고한 사무실에 대한 현장 방문조사결과, G는 위 사무실로부터 2012. 5. 30.경 이미 다른 곳으로 이전하여 위 사무실은 비어 있는 상태이고, 전화는 E 주식회사(F가 실질적으로 경영하는 다른 상조회사로서 전주에 소재한 회사로 보인다. 이 사건 공동원고로서 위 1.항에서 본 '주식회사 E'와는 별개의 법인이며, 이하 'E㈜'라고만 한다)로 착신된다는 사실을 발견하였다.7)

(3) 공제조합은 2012. 9. 25. G에 대하여, ① 할부거래법에 따라 발송하여야 하는 소비자피해보상증서 미발송(공제규정 제2조 제8항 위반), ② E㈜와의 상조회원 이관계약에 대한 자료 제출 요청 불응(공제규정 제8조 위반), ③ 2012. 9. 25. 휴업 신고(공제규정 제10조 제1항 제8호의 공제계약 중지 및 해지 사유 해당)를 이유로 공제계약을 2012. 9. 25.부로 중지하며, 2012. 10. 25.까지 중지사유가 해소되지 아니할 경우 공제계약이 해지된다는 통지를 하였다.

(4) 공제조합은 2012. 9. 26. 울산광역시장에게 위와 같은 사유로 G와의 공제계약이 중지되었다는 내용의, 2012. 10. 26. 위 공제계약이 해지되었다는 내용의 각 공문을 발송하였다.

(5) 울산광역시장은 2012. 10. 5. G에 대하여 위 사무실 허위 신고 및 공제계약 해지에 관하여 시정권고를 하였으나 아무런 시정조치가 없자, G에 대하여 2012. 10. 22. 등록취소 처분 사전통지를 하였다(청문예정일 2012. 11. 8.). G가 2012. 11. 1. '경영상의 어려움'을 이유로 폐업신고를 함에 따라, 울산광역시장은 할부거래법 제18조 제4항에 따라 '폐업신고 전 등록취소 요건에 해당'한다고 보아 2012. 11. 2. G의 등록을 취소하는 이 사건 선행처분을 하고, 그 무렵 G에 이를 통보하였다.

(6) G는 위 처분 사전통지에도 불구하고 의견서를 제출한 바 없고, 이 사건 선행처분에 대하여 행정소송 등 이의를 제기한 바도 없는 것으로 보인다.

나) 이 사건 선행처분의 적법 여부

위 가)항에서 본 사정을 종합하면, G에게는 할부거래법 제40조 제2항 제3호에 해당하는 등록취소사유가 발생한 것으로 봄이 상당하며, 울산광역시장이 이 사건 선행처분의 근거가 되는 사실관계를 오인하였다고 볼 수 없다(갑 제17 내지 19호증의 각 기재만으로는 G가 공제조합과의 계약을 대체할 수 있는 소비자피해보상보험계약을 유효하게 체결하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다).

한편 G가 등록취소사유 발생 후 폐업신고를 함에 따라 할부거래법 제18조 제4항 단서의 폐업신고 전 등록취소 요건에 해당하였고, G는 청문절차 예정일을 통보받고도 그보다 먼저 폐업신고를 함으로써 위 절차를 스스로 포기하였다고 봄이 상당한바, 청문절차를 거치지 아니하였다 하더라도 이 사건 선행처분에는 절차적 위법이 없고, 앞서 본 사정들을 종합하면 임의적 등록취소사유인 할부거래법 제40조 제2항 제3호에 기하여 G의 등록을 취소한 이 사건 선행처분에 재량권 일탈이나 남용의 위법도 없다고 할 것이다(울산광역시장이 영업정지 사유에 불과한 할부거래법 제40조 제1항 제1호에 따른 허위신고 역시 등록취소사유로 들고 있는 것은 잘못이나, 할부거래법 제40조 제2항 제3호에 해당하는 사유만으로도 등록취소사유에 해당함이 명백한 이상 이 사건 선행처분에는 위법이 있다고 할 수 없다).

원고들이 이 사건 선행처분의 하자가 이 사건 처분까지 승계된다고 주장하는 것인지는 불분명한바, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 선행처분이 적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

다) 자기책임 원칙 위반 주장에 관한 판단

원고들은 다시, ① 공제조합에서 신한은행으로 예치금 보관 주체를 변경한 행위는 당시 G의 대표이사였던 S이 이사회 결의도 없이 단독으로 한 것으로, F는 이에 일체 관여하지 아니하여 G의 등록취소로 인한 등록결격사유 발생에 대하여 책임이 없고, ② F는 그가 대표이사로 있던 E㈜'가 원고 1, 2의 법인을 양수하는 과정에서 일시적으로 원고 1, 2의 사내이사로 등기된 것에 불과하여 이를 두고 원고 1, 2에게 책임을 돌릴 수 없으며, ③ F는 G의 등록취소 전에 이미 원고 3, 4의 사내이사로 취임하였는바, 원고 3, 4는 F의 취임 당시 G가 향후 등록취소처분을 받음으로써 원고 3, 4에게도 등록취소사유가 발생하리라는 것을 전혀 예상하지 못하였고, 이후에도 G의 등록취소사실을 알지 못하였는바, 원고들에게는 할부거래법 제20조 제4호의 결격사유 발생을 회피할 것을 기대하기 어려운 사정이 존재하므로, 이 사건 처분은 자기책임원칙에 반하여 위법하다고 주장한다.

원고들이 제출한 증거만으로는 위와 같은 사정이 있다고 인정하기에 부족한 반면, 오히려 앞서 본 증거들 및 갑 제13, 14호증, 을 제18 내지 20, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① F는 G의 지배주주였고, G는 2012. 9.경 F가 실질적으로 경영하던 E㈜로 상조회원을 이관하였으며, G의 사무실 전화 역시 E㈜로 착신되는 등 F는 이 사건 선행처분 당시 실질적 경영자로서 G의 등록취소사유 발생 및 이 사건 선행처분 사실을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ② E㈜와 원고1, 2의 종전 대표이사 T 사이의 법인 포괄 양도 · 양수계약 및 주식매매계약의 내용 및 위 각 계약의 실질적 당사자(F가 T으로부터 원고 1, 2의 주식 및 자산 일체와 경영권을 양수한 것으로 봄이 타당하다)에 비추어 F는 그가 원고 1, 2의 대표이사로 취임할 무렵 원고 1, 2의 명실상부한 경영자가 되었다고 봄이 타당한 점, ③ 이 사건 법률조항은 임원 또는 지배주주에 등록결격사유 발생시 반드시 등록을 취소하도록 규정하고 있을 뿐 등록결격사유의 발생이 당해 상조회사에서의 임원 또는 지배주주가 된 시기보다 선행할 것을 요건으로 삼고 있지 아니한 점과 F의 원고 3, 4에서의 지위 등에 비추어 보면, 원고들에게는 결격사유 발생을 회피하기 어려운 사정이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

4) 재량권 일탈, 남용

원고들은 피고가 시정명령 없이 등록취소 처분을 한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다는 취지의 주장도 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 제20조 각 호의 결격사유에 해당하게 되는 경우 반드시 등록을 취소하도록 규정하고 있을 뿐 재량의 여지가 없고, 할부거래법은 시정명령 권한을 피고와 같은 시 · 도지사가 아닌 공정거래위원회에 부여하고 있으며 시 · 도지사로 하여금 등록취소 전에 공정거래위원회의 시정명령을 거치도록 하는 규정을 두고 있지 않다.

더 나아가 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 피고가 이에 대한 판단을 그르쳤다고도 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 박형남

판사 김진석

판사 이숙연

주석

1) F가 2013. 8. 9. 사임한 이후 원고 4에는 대표이사가 취임하지 아니하였고, N는 2014. 6. 7. 위 원고 회사의 사내이사로 취임하였다가 2014. 10. 20. 퇴임하였으며, R 역시 2014. 10. 20. 사내이사로 취임한 후 수 개월 내에 퇴임한 것으로 보인다.

2) 할부거래법 제18조 제1항 제2호가 2015. 7. 24. 개정됨에 따라, 그 시행일인 2016. 1. 24.부터는 선불식 할부거래업자의 자본금 하한이 3억 원에서 15억 원으로 상향되었다.

3) 한편 할부거래법은 선불식 할부거래업의 등록이 취소된 후 5년이 지난 회사는 다시 등록을 할 수 있도록 함으로써 선불식 할부거래 회사 측의 이익을 보호하기 위한 조정 규정을 두고 있다(제20조 제3호).

4) 방문판매 등에 관한 법률 49조 5항과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 13조 2항은 '등록결격사유에 해당하게 된 경우'를 임의적 등록취소사유로 정하고 있다.

5) 건설산업기본법 83조는 '등록결격사유에 해당하게 된 경우'를 필요적 등록말소사유로 정하면서도 동조 4호 단서에서 "건설업으로 등록된 법인의 임원 중 건설업 등록의 결격사유에 해당되는 사람이 있는 경우로서 그 사실을 안 날부터 3개월 이내에 그 임원을 교체한 경우는 제외한다."라고 정하여 등록결격사유의 해소가 가능하도록 하고 있다.

6) 할부거래법의 2015. 7. 24. 개정으로 제5호로 위치가 변경되었다.

7) 위와 같은 사무실의 무단 이전 및 다른 업체로의 착신전환은 상조회사에 대한 계약상의 의무 이행 촉구를 어렵게 하는 사정으로서 소비자들의 피해가 우려되는 상황이라 할 것이다.