원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 피고인의 일행 H가 의식을 잃을 정도로 피해자로부터 일방적으로 폭행당하는 것을 보고 H를 구하기 위하여 피해자를 밀어내는 과정에서 피해자의 일행 E이 커터칼을 휘두르며 달려와서 다급한 마음에 발로 H의 얼굴을 1회 걷어찼을 뿐이고 다시 얼굴을 밟은 적은 없고, 이와 같은 피고인의 행위는 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시와 같이 E이 원심 범죄사실 기재 일시, 장소에서 누군가로부터 얻어맞고 가해자를 찾던 중 엘리베이터 부근에서 만난 H를 가해자로 오인하고는 피해자와 함께 H를 쓰러뜨린 후 피해자가 쓰러진 H의 위에 올라타고 폭행을 가하였고 그 옆에서 E이 공업용 커터칼을 들고 위협하고 있었던 사실, 피고인과 J이 일행인 H가 맞는 것을 보고 다가가자, E이 칼을 휘두르면서 죽여버리겠다고 소리쳤고 피고인과 J이 각각 다른 방향으로 E을 향하여 접근한 사실, 이에 E이 J쪽으로 뛰어가자, 피고인은 E이 자리를 뜬 사이에 H를 때리고 있던 피해자의 얼굴을 발로 가격하고 밟아서 피해자에게 원심 범죄사실 기재와 같은 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 형법 제21조 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익 종류, 정도, 침해 방법, 침해행위 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다

대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 등...