함정수사와 범죄의 성부

수사기관이 이른바 함정수사를 하였다 하더라도 그에 의한 행위가 바로 정당한 행위로서 범죄가 되지 아니한다고 할 수 없으며 더구나 범인들이 그 범행의 의사를 가지고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여하였을 뿐 그 범행의사를 유발한 것이 아닌 이상피고인들을 유죄로 인정한 것은 옳다.

형법 제31조 , 같은법 제20조

1966.4.12. 선고 66도152 판결 1963.9.12. 선고 63도190 판결 (판례카아드 4127호, 대법원판결집 11②형29 판결요지집 형사소송법 제195조(1)1420면)

피고인 1 외 2인

피고인등

제1심 서울형사지방법원(72고합610 판결)

피고인등의 각 항소를 모두 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 피고인등에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.

피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건은 함정수사에 의하여 야기된 것이라는 것인바, 이는 피고인의 이사건 범행은 정당한 행위로서 벌받지 않는 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 뜻으로 풀이되고, 둘째 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인 1의 항소이유 둘째점과 같고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 공소사실과 같은 범죄를 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있고, 둘째 이 사건을 함정수사의 방법에 의한 범죄의 유발행위에 의한 것이니 상피고인등의 행위자체가 범죄를 구성할 수 없으므로 피고인의 방조죄도 성립할 수 없음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하지 않았으므로 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 1의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 기록을 정사하여 보니 논지가 지적하는 바와 같은 함정수사를 한 사실은 인정되나 함정수사라고 하여 바로 그에의한 범죄가 정당한 행위가 된다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건에서는 피고인등이 그 범행의 의사를 갖고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여한 것이지 그 범행의사를 유발한 것이 아니라고 인정되는 경우에 이를 정당한 행위라고 볼 수 없으므로 이를 유죄로 판시한 원심조처에 아무런 법령의 위반이 있다고 볼 수 없고, 다음 피고인 1 및 피고인 2 등의 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록을 통하여 정사하여 보니 원심의 양형은 적당하고 위 피고인등이 주장하는 바와 같은 정상을 참작한다 하더라도 너무 무거워 부당하다고는 생각되지 않으며, 다음 피고인 3의 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 모든 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보니 원심판시의 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 사실의 오인이 있다고 할 수 없고, 다음 같은 변호인의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 상피고인 1의 행위가 범죄를 구성하지 않는다고 하는 것은 독단에 불과하고 원심법정에 현출된 모든 증거에 의하여 함정수사여부에 대한 심리가 이루어진 것을 원심공판조서에 의하여 인정할 수 있으므로 심리미진이라는 주장은 근거없는 것이라고 할 것이다.

따라서 피고인등의 각 항소는 모두 그 이유없음이 뚜렷하므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.