징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범하여도 위 형의 집행을 마친 전과가 사면된 경우에는 누범에 해당하지 않는다.

피고인이 1962.1.26. 서울고등법원에서 주거침입죄로 징역 6월의 선고를 받고 그 무렵 그 형의 집행을 종료하였으나 1963.12.14. 각 령 1678호로 선포된 일반사면령에 의하여 사면되었음이 명백하므로 누범가중할 수 없다.

형법 제35조

피고인 1외 1인

제1심 서울형사지방법원(63고1650 판결)

원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.

이 판결선고전의 원심구금일수중 170일을 위 피고인의 위 본형에 산입한다.

피고인 2의 이사건 항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 위 피고인에 대한 원심본형에 산입한다.

이사건 항소이유는 뒤에 따로 덧붙인 피고인 2 및 피고인 1 변호인 변호사 공소외 1이 써서 낸 각 항소이유서에 적혀져 있는 바와 같은바 피고인 1 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 원심판결에는 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 즉 원심판결은 피고인이 원판결 판시 일시·장소(열차내)에서 열차 승객인 피해자 공소외 2가 피고인의 접근을 피한다는 이유로 소지중인 유리병을 깨뜨려 죽인다고 위협하며 피해자의 두부 수부등을 찔러 전치 2주일을 요하는 위 부위 열창상 및 타박상을 가한 것이라고 판시하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반으로 처형하였는데 이는 사실과는 부합되지 않게 사실인정을 한것이며 그 진상인 즉 원판결 판시 일시경 진행하는 열차내에서 피해자 공소외 3(육군대위)이 승차중인 학생들을 선동하여 피고인에 대하여 폭행을 가하게 사수하고 그 결과 피고인은 위 학생들로부터 무수 구타를 당하였으므로 피고인은 공소외 3의 소행이 괘씸하기도 하고 또한 위와 같은 위험에서 모면하여야 되겠기에 깨어진 병을 들고 공소외 3에게 가서 사유를 추궁하는 도중 위 피해자가 스스로 당황하여 손을 좌우로 흔들고 몸부림 치는 바람에 손에 약간의 상처를 입게된 것이다.

둘때 이 사건의 진상이 위와 같을진대, 원심이 피고인을 상습 폭력배로 보아 징역 1년 6월에 처단하였음은 피고인이 저지른 과오에 비추워 너무 과중한 것이다라고 하는 점에 있고 피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판결이 피고인에 대하여 인정한바와 같은 범죄를 범행한 사실이 없다. 피고인이 원판결 판시 일시경 판시 열차내에 타고 있던 것은 사실이나 피고인은 상피고인 1은 알지도 못하는 사람이고 더우기 그와 합세하여 폭력행위를 감행한 일은 전연 없다. 피고인이 비록 전과가 있긴 하지만 이사건 범인이라고 처단됨은 너무나 억울한 일이라서 그 시정을 구하고져 항소를 하게된 것이라는 점에 있다.

먼저 피고인등의 이사건 항소이유 가운데 원심판결에 사실오인이 있다는 항소이유에 관하여 보건대, 원심판결에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러가지 증거방법을 기록에 비추워 검토하여보면 원심에서 인정한 바와 같은 피고인 두 사람에 대한 이사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 사실을 잘못 본 잘못을 찾아 볼 수 없으므로 피고인등의 이점 항소이유는 이를 받아들일 수 없고 다음 형의 양정이 부당하다고 하는 나머지 항소이유에 관하여 보건대, 이사건 기록에 나타나나 형의 향정의 기준이 되는 여러가지 사정들을 살펴보아도 이사건 범행과 같은 피고인등의 소위에 대하여 내려진 원심판결의 형이 결코 지나치게 무거운 것이라고는 보여지지 아니하므로 피고인등 의 이점 항소이유 역시 이를 받아들일 수가 없다.

직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인 1에 대한 이사건 법률적용에 있어서 같은 피고인이 1962.1.26. 서울고등법원에서 주거침입죄로 징역 6월의 선고를 받고 그 무렵 그 형의 집행을 끝마친 사실을 인정하고 그 피고인에 대한 이사건 범죄사실에 형법 제35조 를 적용, 누범가중을 하여 처단하였음이 원심판결문상 명백한바 위와 같은 원심판결 적시 같은 피고인에 대한 전과는 1963.12.14. 각령 제1678호로서 선포된 일반사면령에 의하여 사면이 되었음이 명백하므로 이로서 형법 제35조 에 규정된 누범가중을 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이 점을 잘못 보아 위 설명과 같이 누범가중을 하였으니 이는 판결에 법률위반의 잘못이 있는 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미침이 명백하므로 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이어서 형사소송법 제364조, 제2항 제6항 에 따라 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 법원이 다시 다음과 같이 판정하고 피고인 2의 이사건 항소는 앞서 판단한 바와 같이 이유 없음이 명백하므로 같은법 제364조, 제4항 에 따라 이를 기각하고 형법 제57조 제1항 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심 본형에 산입하기로 한다.

(범죄사실 및 증거)

이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시 피고인 1에 대한 범죄사실 기재중 모두 적시 전과사실에 관한 기재 및 증거의 요지중 같은 피고인에 대한 내무부 치안국 수사지도과장 작성의 지문대조 조회서중 회답기재를 가가 삭제하는 이외는 모두 원심판결에 적시된 위 피고인에 대한 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

(법률적용)

법률에 비추건대, 이 법원이 인용한 피고인 1에 대한 원심 판결 판시 소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 , 제2조 , 형법 제257조 제1항 에 해당하는바 피고인의 이사건 범죄의 정상 에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조 제1항 에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다.