2012노4253 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등)

F

피고인의 변호인

최혁(기소), 이영창(공판)

법무법인 AJ 담당변호사 AK

서울중앙지방법원 2012. 11. 28. 선고 2012고단5460, 6011(병합) 판결

2013. 1. 25.

제1심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 1년 6개월로 정한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 서울중앙지방검찰청 2012년 압제3331호의 증 제1~3호를 각 몰수한다. 피고인으로부터 39,000,000원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

법리오해(제1심 판결의 추징금액이 과다하다), 양형부당.

2. 이 법원의 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 이 사건에서 검사는 피고인 등을 모두 공동정범으로 기소하였음에도 유독 그 공동정범 중 1인인 피고인으로부터만 1억 1,200만 원 전액을 추징하여야 한다는 의견을 개진하였는데, 제1심은 피고인 등을 모두 공동정범으로 처단하면서도 증거기록 440쪽에 나와 있는 '수사보고'에 터잡아 유독 피고인에 대하여만 3억 1,200만 원(검찰의 구형의 견보다 훨씬 많은 금액)의 추징을 명하였다(피고인을 제외한 제1심 나머지 공동피고인들에 대한 각각의 유죄판결은 이미 확정되었음). 그런데 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조의 규정에 의한 추징은 성매매알선 행위 등을 근절하기 위하여 그 행위로 발생한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 성매매여성에게 지급한 금액을 제외하여 범인이 실제로 취득한 이익에 한정되고, 여러 사람이 공동하여 성매매알선 등의 행위를 하였을 경우 그 범죄로 얻은 금품 등을 몰수할 수 없을 때에는, '공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추징'하여야 하며, 만약 그 개별적 이득액을 알 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결 등 참조).

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2012. 3. 말경부터 2012. 9. 22.경까지 이 사건 각 성매매업소 22개 중 17개 업소를 공범인 A, B, C과 함께 4인이 운영하였고, 5개 업소를 공범인 D, E, AB과 함께 4인이 운영한 사실, 이 사건 각 성매매업소의 1일 매출 합계액은 500만 원 정도이고 그 중 약 300~400만 원 가량이 성매매여성에게 지급된 사실(증거기록 408쪽), 이 사건 각 성매매업소는 한 달 30일 기준으로 26일을 영업하고 4일을 휴업하는 형태로 운영된 사실 등이 인정되고, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이 사건 각 성매매업소를 운영하며 성매매알선영업으로 얻은 이익으로서 추징대상인 금액은 156,000,000원=6개월(500만원-피고인에게 가장 유리한 방식으로 계산한 400만 원)×26일}이 되고, 공범들이 각각 개별적으로 얻은 구체적인 이득액을 정확히 알 수 없는 이 사건에서 위 전체 이익을 피고인과 위 공범들 사이에 균분하여 추징금액을 산정하여야 하므로 결국 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익으로서 추징대상인 금액은 39,000,000원(= (156,000,000원 X 17곳/22곳 X1/4) + (156,000,000원 × 5곳 22곳 X 1/4)}으로 산정되는데, 공제대상금액을 피고인에게 가장 불리한 방식으로 산정함과 아울러 공범자의 이득액을 전혀 공제하지 아니하는 바람에 이보다 훨씬 큰 금액인 312,000,000원을 피고인으로부터 추징한 제1심 판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에까지 영향을 미친 위법이 있다(비록 피고인과 제1심 나머지 공동피고인들 사이에 이 사건 각각의 범행 당시 실질적인 주종관계나 근로관계가 이루어져 있었다고 하더라도, 성매매업소를 운영하는 과정에서 공범이 아닌 직원들에게 지급한 급여 등을 추징금액에서 공제하지 아니한 원심의 조치를 수긍한 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결의 사안과 다르게 이 사건의 경우에는, 피고인 등이 모두 공동정범으로 기소되어 피고인을 제외한 제1심 나머지 공동피고인들에 대한 유죄판결이 이미 확정된 점 등에 비추어 위 대법원 판결을 이 사건의 선례로 삼기에는 다소 부적절한 측면이 있는데다가, 추징금액을 산정하는 과정에서도 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'라는 대원칙이 존중되어야 하는 점 등에 비추어 피고인에게 가장 유리한 방식으로 추징금액을 산정하는 것임).

나. 양형부당 주장에 대하여 비록 피고인이 비슷한 유형의 범행으로 징역형의 집행유예를 선고받는 등 그 동안 2차례에 걸쳐 형사처벌받은 전력이 있고, 위 집행유예 기간 중에 이 사건 성매매알선 범행이 이루어진 점, 피고인의 주도 하에 이 사건 각 성매매업소가 실제로 운영되었고 그 영업규모, 운영기간, 알선수익 등이 적지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 양형조건들이 있지만, 피고인이 그 동안 3개월 가량의 수감생활을 통하여 자신의 잘못을 깊이 반성하며 다시는 같은 잘못을 저지르지 않겠다고 굳게 다짐하고 있는 점, 30대 초반의 피고인이 손쉽게 돈을 벌 수 있다는 잘못된 유혹에 빠져 거듭 이러한 잘못을 저지르게 된 점, 경제적 어려움으로 말미암아 가족들이 자살하는 등의 비참한 가족사를 겪으며 빨리 큰 돈을 벌어 남은 가족들을 보호해야겠다는 조급함에 빠져 일시적으로 불법적인 일도 감수하겠다는 잘못된 판단으로 이 사건 범행에 이르게 된 피고인의 특이한 가정형편이나 범행동기, 이 사건 성매매업소는 구인광고를 통하여 자발적으로 찾아온 여성들을 고용하여 성매매영업을 하였는데 그 과정에서 성매매여성에 대한 부당한 착취나 강요 등은 없었던 것으로 보이는 점, 자발적인 의사에 터잡은 이른바 생계형 성매매여 성들에 대한 처벌법규의 위헌 여부에 대한 논의가 분분한 현실 등 피고인에게 유리하거나 특이한 양형조건들까지도 종합적으로 고려하면, 제1심이 피고인에게 선고한 실형은 다소 무거워 부당한 것으로 보인다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택(각 징역형 선택)

각 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항, 제1호, 형법 제30조(각 영업장별로 포괄하여).

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조.

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(피고인에게 집행유예의 결격사유가 없는 점과 앞서 본 바와 같이 유리하거나 특이한 정상 등을 참작).

1. 보호관찰과 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항.

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호.

1. 추징

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 후단.

재판장판사박관근

판사이민형

판사박은진