종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하기 위한 확인의 소에 있어서 정당한 당사자와 확인의 이익

문제가 되어 있는 대의원회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것을 확인받아 피고(개인)들의 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하려는 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 제소할 것이 아니요 위의 종중을 피고로하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다.

민사소송법 제228조

원고 1 외 1명

안동권씨 만회공파 종중 원고들 및 보조참가인의 소송대리인 변호사 오승근

피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 소중영

서울고등 1973.9.18. 선고 73나188 판결

이 상고를 모두 기각한다.

상고소송비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

원고들 및 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심이 확정한 원고주장사실에 의하면 피고들은 이 사건에서 문제로 되어 있는 대의원회의의 인준결의에 의하여 자기들이 안동권씨 만회공파 종중의 도유사나 유사가 되었다 하여 지금까지 위 종중을 대표하여 많은 위 종중재산을 불법처분하여 왔고, 또 피고들은 그 지위를 이용하여 위 종중명의로 은행에 예치된 막대한 돈을 인출하여 횡령착복하였으며 앞으로도 피고들은 계속하여 이와 같은 불법행위를 할 염려가 있어서 이의 대의원회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것임을 확인받아 피고들이 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하고자 하여 이 소를 제기한 취지임을 알 수 있다 .

그렇다면 이 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 하여 제소할 것이 아니요, 위의 종중을 피고로 하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다 .

왜냐하면 그렇게 하여야만 원고가 염려하고 있는 그 불안이나 위험상태에서 벗어날 수 있고, 또한 그렇게 제소하는 길만이 위의 목적을 달성하는데 가장 유효적절하다고 볼 수 있기 때문이다.

이러한 취지에서 이 사건 제소에는 확인의 이익이 없다고 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법률을 오해하였거나 보조참가의 효력을 무시한 허물이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되었다.