서울중앙지방법원 2014.4.4. 선고 2013고합859 판결

1. 피고인은 2010. 2.경 서울 서초구 E에 있는 피해자 F 주식회사(이하 '피해회사'라고 한다)의 사무실에서, 피해회사의 기술고문인 G에게 "중국에 있는 회사를 운영하고 있는데 원자재도 구입해야 하고 급히 운전자금이 필요하다. 법인세율 8.5%로 이자를 지급할 것이니 피해회사 명의의 우리은행 정기예금 7억 원을 담보로 6억 6,500만원을 대출받도록 해달라. 한국타이어와 D의 매각협상이 진행 중인데 한국타이어로부터 매각대금 600억 원을 받으면 결산일 전까지 반드시 갚겠다."는 취지로 말하였고, G은 그 무렵 피해회사의 대표이사 H에게 피고인의 제의를 전달하였다.

그러나 피고인은 2007년경 보유하고 있던 D의 지분 중 34.64%를 네오플럭스 기업구조조정조합에 300억 원 상당에 매도하였으나 2008년경부터 한국타이어에 D 매각 협상을 하면서 상장요건을 갖추지 못해 위 네오플럭스와의 약정에 따라 원리금 포함 436억 원에 재매입을 하게 되었고, 피고인은 당시 스위스저축은행에 약 100억 원 상당, I에게 약 10억 5,000만원 상당 등의 채무가 있었고 회사운영자금 및 중국공장 설비 투자 등 지속적으로 자금이 투여되어야 하는 상황이었으며, 한국타이어가 매각 협상과정에서 D를 저가에 매수하기 위하여 지속적으로 주문량 감축 등을 실시하여 회사가 지속적으로 적자로 운영되어 한국타이어에 회사를 저가에 매각할 수밖에 없는 상황이었기 때문에 회사를 한국타이어에 매각하더라도 매각 대금으로 환매대금, 대출금 채무 등을 변제하면 잉여분이 없어 피해자의 차용금을 변제할 여력이 되지 않았고, D의 자회사인 J 주식회사(이하 'J'라 한다)는 2011년 2분기부터 생산 및 판매를 시작하였기 때문에 설비 투자가 진행 중이던 2010년 당시에는 수익을 내지 못하는 상태였으며 이후 지속적 운영을 통해 결국 적자를 면치 못하였고 결국 중국 은행 대출금을 변제하지 못해 대출금에 상응하는 경매가로 낙찰이 되기에 이르렀다.

또한 피고인은 선물옵션 또는 주식투자를 하는 과정에서 2008년부터 2010년까지 약 100억 원, 2010년부터 2011년까지 약 15억 원의 손실을 보았으며 피고인이 2010년 당시 소유하고 있던 서울 서초구 K건물 3405호 주택과 서울 강동구 L, 안성시 M, N각 토지에 관하여 합계 42억 6,000만원 근저당권이 설정되어 있었다.

따라서 피고인은 피해회사의 예금을 담보로 우리은행으로부터 금원을 대출받더라도 이를 선물옵션 또는 주식의 투자에 사용할 계획이었고 회사의 운영자금으로 사용할 생각이 없었는바, 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 G을 기망하여 피해회사로 하여금 우리은행에 그 명의의 예금을 질권설정 하도록 하고, 2010. 2. 1. 우리은행으로부터 6억 6,500만원을 대출받음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다.

2. 피고인은 2011. 1.경 피해회사의 사무실에서, 위 G에게 "중국에 있는 회사의 주문이 너무 많아 운영자금이 부족하다. 7억 원을 빌려주면 법인세율 8.5%의 이자를 지급하고 한국타이어로부터 D의 매각대금 600억 원을 받으면 바로 갚겠다."고 말하였고, G은 그 무렵 피해회사의 대표이사 H에게 피고인의 제의를 전달하였다.

그러나 피고인은 피해회사로부터 금원을 빌리더라도 이를 선물옵션 또는 주식의 투자에 사용할 계획이었고 회사의 운영자금으로 사용할 생각이 없었으며, 위 제1항 기재와 같이 차용금을 변제할 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 G을 기망하여 피해회사로부터 2011. 1. 7.경 피고인 명의의 하이투자증권 계좌(O)로 7억 원, 피고인 명의의 SC제일은행 계좌(P)로 2011. 2. 7. 3억 원, 2011. 8. 11. 2억 원, 2011. 11. 14. 1억 원 합계 13억 원을 각각 송금받아 이를 편취하였다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

가. 피고인은 피해회사로부터 돈을 차용한 것이 아니라, G으로부터 개인적으로 돈을 차용한 것이다.

나. 피고인은 G에게 차용금의 용도나 목적을 특정하여 말한 사실이 없고, 피고인이 개인적 용도로 사용하기 위하여 차용한 것으로, 차용 용도에 관하여 G을 기망하지 않았다.

다. 피고인은 돈을 차용할 당시 이를 변제할 의사와 능력이 있었으나, D의 매각 과정에서 당초 예상보다 매각대금이 적은 금액으로 결정되었고, 피고인 소유 부동산도 낮은 가격에 처분되었으며, 매각조건 변경에 따라 추가적으로 양도세를 부담하게 되는 바람에 결과적으로 변제할 수 없게 된 것이다.

3. 관련법 리

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 또한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결).

4. 이 사건 차용금의 대주 및 용도에 관한 판단

가. 인정사실

1) 피고인과 G, H의 관계

①) 피해회사의 대표이사이자 대주주는 H이고, G은 이 사건 각 대여 당시에는 피해회사의 기술고문으로 되어 있으면서, 실제로는 회장 직함을 사용하였다. 피고인은 G과 약 25년 전부터 알고 지내온 사이로서, 피고인이 운영하던 Q 주식회사는 1996년경부터 G이 설립, 운영하던 R 주식회사(피해회사의 전신, 이하 'S'이라 한다. G은 S 부도이래 현재까지 신용불량 상태인데, 피해회사의 회생절차에서 G이 피해회사 제품에 대한 기술공여를 인정받아 기술고문으로 취임하였다)로부터 계속적으로 물품을 구매하였고, 1998년경 G에게 이자 없이 전세금으로 5,000만 원을 대여해 주기도 하였다.1) 피고인은 피해회사의 실제 운영자를 G으로 알고 있었다.

② 반면 피고인은 피해회사의 대표이사인 H과는 2004년 이래 2차례 면식이 있을 뿐,2) 이 사건 차용과 관련하여 직접 연락하거나 대면한 사실이 없다. H 역시 피고인이 H 개인이나 피해회사와 직접 돈거래를 할 정도로 안면이 있었던 사이는 아니라고 진술한바 있다.3)

2) 공소사실 제1항 질권설정 경위

① G은 2010. 2.경 피고인으로부터 'J 운영자금이 급히 필요하다. 피해회사가 피고인이 지정하는 은행에 예금하면 그 예금을 담보로 돈을 빌려 달라. D 매각대금을 받으면 변제하겠다'는 말을 듣고, H에게 이야기하여 피해회사의 예금 7억 원에 질권을 설정하여 주었다고 한다. 이에 대하여 피고인은 당시 G에게 개인적으로 돈이 필요하니 빌려달라고 하여 빌린 것이며, 특별히 사용목적을 지정한 바 없다고 한다. 피고인은 피해회사의 예금을 담보로 6억 6,500만 원을 변제기 2011. 12. 30.로 하여 우리은행으로부터 차용하였다.

1) 한편, 피고인은 G이 S을 운영하던 무렵 합계 약 9억 5,300여 만 원을 G에게 대여하였으나 S이 부도남으로써 이를 회수하지 못하였는데, G이 피고인에게 피해회사를 매도한 후 20억 원을 주겠다고 약속한 바 있다고 주장하고 있다(수사기록 98쪽), 그와 같은 전제에서 피고인은 G으로부터 받을 돈이 있으므로 이 사건 차용금을 천천히 갚아도 된다거나 미회수금의 일부 변제조로 생각했다고 한다(수사기록 109쪽, 500쪽).

2) H 증언, 수사기록 17쪽

3) 수사기록 498쪽

② H은 G을 깊이 신뢰하였기 때문에 별다른 이의 없이 G의 요구대로 위 질권을 설정하여 주었는데, 피해회사에 대하여는 아무런 회계처리를 하지 않았고, 사용대가에 관한 아무런 약정도 하지 않았다고 한다. 피해회사는 2011. 12. 30. 우리은행에 피고인을 대위하여 6억 6,500만 원을 상환하였다.

3) 공소사실 제2항 차용 전 피고인과 G의 금전거래

① 피고인은 G을 통해 2010. 1. 5. 2억 원, 2010. 7. 14. 1억 원, 2010. 8, 25. 5억 원(합계 8억 원)의 피해회사 자금을 사용한 사실이 있다. G은 각 차용 당시 H에게 요청하여 피해회사의 자금을 대표이사 가수금으로 인출하여 피고인에게 송금하였다.

② 피고인은 당시 피해회사의 자금을 G 개인으로부터 차용한 것이고, 위 돈을 전부 주식에 투자하였다고 한다. 4) 반면 G은 피고인이 2억 원, 1억 원은 개인적으로 빌린 것이고, 5억 원은 회사 운영자금으로 빌려갔다고 한다.5)

③ 피고인은 그 후 회사결산을 위해 필요하다는 G의 요청에 따라 2010. 12. 30. 위 8억 원을 전부 변제하였는데, 그로부터 3일 후인 2011. 1. 3. 같은 방식으로 이 사건 7억 원(공소사실 제2항)을 차용하였다. 이 때 H은 G이 '피고인이 회수한 8억 원이 필요하다니 다시 빌려주자'고 하여 별다른 이의 없이 피고인에게 송금하였다고 한다.

4) 공소사실 제2항 차용 경위

① G은, 피고인이 공소사실 제2항 각 차용 당시 '회사운영자금이 필요하니 회사 돈을 쓰게 해달라. 회계상으로 대표이사가 가지급금으로 받아쓰면 법인세를 물게 되어 있으니 결산 시 법인세는 내가 다 부담하겠다'고 하였다고 주장한다. 반면 피고인은 G으로부터 용도를 특정하지 않고 개인적으로 돈을 빌린 것이라고 한다. G은 서류상으로 4) 수사기록 342쪽

5) G 증언, 수사기록 348쪽는 G이 피해회사에서 돈을 빌려서 이 사건 각 금원을 피고인에게 빌려준 것이라고 증언한다.

H은 G으로부터 피고인이 중국공장 운영자금으로 사용한다면서 돈을 빌려갔다. 고 들었으나, G을 신뢰하였기 때문에 '대가가 없는 순수한 인간적인 자금공여로서' 피해회사의 돈을 대표이사 가수금 형식으로 인출하여 이를 다시 피고인에게 송금한 것이고, G에게 위 금원의 차용 및 변제와 관련한 아무런 질문도 하지 않았다고 한다.

③ 피고인은 G에게 이 사건 각 대여금을 요청한 후 1~2일 내 송금받았는데, H은 2011. 1. 3. G으로부터 피고인의 하이투자증권 계좌번호를 받아 자신의 계좌에서 7억 원을 송금하였다(반면, G은 경리과장이 피고인의 직원으로부터 계좌번호를 들어 송금하였을 뿐, 자신이 직접 피고인의 계좌번호를 전달한 바는 없다고 증언한다).

④ 피해회사 장부에는 이 사건 금원은 대표이사인 H이 피해회사에서 돈을 차용한 것으로 기재되어 있다. H은 피고인이 대표이사 가수금을 변제하지 않았으므로 자신이 손해를 본 것이지만 결과적으로 피해회사 자금이 나갔기 때문에 회사가 피해자라고 한다.

4) 공소사실 각 차용금의 용도특정 여부

① G과 H은 피고인이 자기 회사운영자금으로 이 사건 각 금원을 차용하였고, D 또는 J를 매각한 대금으로 변제할 것이라고 하였으며, 피고인이 위 돈으로 주식투자를 할 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 증언하는 반면, 피고인은 이 사건 각 금원은 용도를 지정하지 않고 개인적으로 빌린 것으로, G이 피고인과 워낙 친한 사이로 하이 투자증권 직원들과 함께 골프를 친 사실도 있어 주식투자사실을 잘 알고 있었을 것이라고 한다.

② 피고인은 이 사건 각 차용시 아무런 담보를 제공하지 않았고 대가약정도 하지 않았으며 차용증조차 작성하지 않았다. H도 질권설정 또는 송금 당시 피고인의 자력이나 변제방안 등에 관하여 문의하지 않았다. 이에 대하여 G은 당시 피고인 운영 회사에 돈이 많았고 피고인도 개인 재산이 많았으므로 차용증이 필요 없다고 생각했고, 나중에 피고인으로부터 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각했기 때문이라고 한다.

③ 그러나 G은 대여 이후 피고인이 실제 금원을 어디에 사용하였는지 한 번도 확인하지 않았고, 변제기가 지나서야 피고인으로부터 주식투자나 선물옵션으로 손해봤다는 이야기를 들었다고 한다.

④ G은 피고인이 D를 매각하여 마련하든 부동산을 매각하여 마련하든 이 사건 각 차용금이 변제만 되면 문제 삼을 생각이 없었고, 변제만 되면 이를 중국공장 운영자금으로 사용하지 않았더라도 문제 삼지 않았을 것이라고 증언한 바 있다.

나. 판단

1) 먼저 피고인이 이 사건 각 금원을 차용한 상대방에 관하여 보건대, ① 이 사건 자금의 차용경위는 피고인과 오랜 거래관계에 있는 G이 구체적으로 알고 있는 반면 피해회사의 대표이사 H은 잘 알지 못하는 점, ②) 피고인은 위와 같이 피해회사 예금에 질권을 설정하거나 자금을 사용하는데 G에게만 구두로 요청하였을 뿐 피해회사와의 정식 계약절차를 거치지 않았고, 피해회사의 장부에도 피고인과의 거래에 관한 기록이 전혀 남아 있지 않은 점, ③ H은 G의 요청에 따라 G을 신뢰한다는 이유로 대표이사 가수금으로 인출하여 주었을 뿐 피고인과 직접 금전거래를 할 정도의 친분이 없을 뿐 아니라 이 사건 각 차용 및 변제기 전후로 피고인을 만난 적도 없는 점, ④ 피고인은 아무런 사용대가를 지급하지 않고 차용증도 없이 이 사건 각 금원을 차용하였는데, 이에 대하여 G은 돈이 많은 피고인으로부터 향후 금전적인 이익을 받을 수 있을 것이라 기대하고 이러한 특혜를 주었다고 진술하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 거래 당사자로 전혀 드러난 바 없고 공식적인 계약형식이나 절차를 갖추지 않은 피해회사와 피고인 사이에 질권설정 또는 소비대차계약이 체결되었다고 보기는 어렵고, 다만 피고인의 대여요청을 받은 G이 H으로 하여금 피고인에게 대여할 돈을 마련하도록 부탁하여 H이 피해회사의 재산으로 피고인을 위한 담보를 제공하거나 피고인에게 직접 돈을 전달한 것으로 보일 뿐이다. 그렇다면 이 사건 각 대여로 인한 사실상 손해는 피해회사가 입게 된다 할지라도 법률적으로 피고인이 피해회사 예금에 질권을 설정하고 금원을 차용한 거래 상대방은 피해회사가 아닌 G이라고 볼 여지가 더 많다고 할 것이다.

2) 다음으로, 가사 이 사건 각 차용 계약의 상대방을 피해회사로 본다 하더라도 피고인에게 이 사건 각 금원의 용도에 관한 기망이 있었는지 여부에 관하여 보면, ① G은 이 사건 각 금원의 변제기(회사결산기 2011. 12. 31.)에 이르기까지 피고인이 실제 금전을 어디에 사용하였는지 한 번도 확인하지 않았고, H도 돈을 빌려주면서 차용금의 구체적인 용도, 사용대가, 담보, 피고인의 자력, 변제방법 등을 문의하거나 이에 관하여 조사하는 등의 관심을 보이지 않았던 점, ② G 스스로도 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 돈을 중국공장 운영에 사용하지 않더라도 차용금을 제때 변제받을 수만 있다면 아무런 상관이 없다'는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인은 25년간 G과 알고 지내면서 G에게 유리한 조건으로 금전을 대여하는 등 편의를 제공한 적이 있었고, G이 S을 운영하던 무렵 피고인이 G에게 대여하였던 돈을 S의 부도로 회수하지 못해 약 9억 원 가량의 손해를 본 바 있었음에도 G과 계속 교류하면서 피고인의 회사상황이나 자금사정, 투자경위 등을 알려주었으며, G은 2010년경 이 사건과 동일한 방식으로 피고인에게 송금하여 준 합계 8억 원 중 일부는 개인적인 용도로 빌려준 것이라고 하는바, 위와 같은 피고인과 G의 오랜 관계나 G의 일부진술에 비추어 이 사건 각 금원도 G이 피고인에게 용도를 지정하지 않고 빌려준 것으로 볼 여지가 있는 점, ④ 피고인이 이 사건 금원을 피고인이 운영하는 회사계좌로 직접 받지 않고 회사운영과는 거리가 먼 증권계좌 또는 증권계좌와 연결된 개인계좌로 송금받았던 점, ⑤ G은 이 사건 각 대여시 피고인의 회사 및 개인자산 등 자력이 충분하다고 믿고 피고인이 요청한지 불과 1~2일 만에 피고인의 경제적 여건 등에 대한 별다른 조사 없이 질권설정 또는 거액의 송금이 이루어지게 한 점, ⑥ 일반적으로 특별한 용도를 지정하지 않고 개인적으로 금원을 차용한 것이라면 이를 주식투자용으로 사용하였더라도 특별히 이례적인 사용이라 보기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 주식투자에 사용할 것이라는 사실을 숨긴 채 차용금이 피고인의 회사운영자금으로 사용될 것이라고 용도를 특정하여 고지하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는데다. G에게 주식투자를 위하여 돈을 차용한다는 사정을 알렸다고 하더라도 G이나 H이 피고인에게 돈을 대여하지 아니하였을 것이라고 보이지도 아니한다.

5. 각 차용 당시 피고인의 변제능력 및 변제의 사에 관한 판단

가. 인정사실

1) 이 사건 각 차용 당시의 사정

① 피고인은 이 사건 각 차용 당시 D 및 그 자회사인 중국 소재 J를 운영하고 있었고, D 주식 전부를 실명 또는 차명으로 보유하고 있었다.6) D와 J는 타이어 금형 및 6) 변경 전 공소사실에는 '피고인이 D의 지분 0.5%만 보유하고 있으므로 피고인이 받을 매각대금은 3억 원에 불과하다'고 기재되어 있었으나, 심리결과 피고인이 D 주식 전부를 실명 또는 차명으로 보유하고 있던 사실이 밝혀지자(증 제5호증, 증 제6호증의 1, 2, I에 대한 증인신문조서 제8쪽) 이 사건 3회 공판기일에 위 기재 부분을 삭제하고 현재의 공소사실과 같이 공소장이 변경되었다.

부품 등을 생산하는 회사이다.

② 피고인은 2010년경부터 2011년경까지 G에게 공소사실 기재 각 금원의 차용을 부탁하면서 한국타이어로부터 D 매각대금을 받는 즉시 변제하겠다고 하였고, G은 위 각 금원을 변제하기 충분한 금원으로 D가 매각될 것으로 기대하였을 뿐만 아니라 피고인이 다른 재산이 많았으므로 변제자력이 충분하다고 생각하였다.

2) D의 매각경위

① D는 2006년 이래 매각 당시까지 매년 매출액이 300억 원을 넘는 회사로서, 그 2010. 12. 31.자 재무제표에 의하면 2010년도 총자산은 72,800,444,399원, 자본은 28,128,329,446원, 총 매출액은 40,792,028,316원이고, 2011. 12, 31.자 재무제표에 의하면 2011년도 총자산은 51,422,990,830원, 자본은 33,470,128,150원, 총매출액은 35,320,180,890원이다.

② 피고인은 2007. 7. 23. 네오플럭스 기업구조조정조합(이하 '네오플럭스'라 한다)에게 D의 발행주식 34.64%를 300억 원에 매각하였는데, 위 가격은 경영권 프리미엄이 포함되지 않은 가격으로, 당시 매각주관사인 삼일회계법인에서는 D 전체의 매각 대금을 750억 원에서 1,100억 원으로 추산한 바 있다. 위 매각 당시 네오플럭스는 2011. 7. 31.까지 D 주식이 상장되지 못할 경우, 주식 취득액에 연 8% 복리를 가산한 금액으로 피고인에게 재매도할 권리를 보유하기로 하였다.

③D 매출의 80% 이상을 차지하는 구입처는 한국타이어로서, 한국타이어는 D가 생산하는 주형 및 금형의 수요처들과도 거래하고 있었다. 한국타이어는 2008. 6.경부터 피고인에게 D 발행주식 전부를 매각하라고 요청하였고, 그로부터 3년간 매각논의가 이루어졌는데 매각대금 논의시 피고인은 최초 한국타이어에게 1,050억 원을 요구하였다.

④ 그러나 한국타이어는 D와 J에 대한 주문량을 낮추는 방법으로 피고인에게 압박을 가하며 매각대금 저감을 요구하여 피고인은 2009. 12, 30.이래 매각대금으로 750억 원을 제시하였고, 한국타이어는 실린더 공장 포함여부에 따라 600~660억 원을 주장하였다. 그 무렵 매수자문사인 삼정회계법인에서는 D의 가치를 650~900억 원으로 평가한 바 있다.

⑤ 피고인은 한국타이어에 D의 발행주식 전부를 매각하기로 하였기 때문에 네오 플럭스에서 다시 D 주식을 매수하여야 하였는데, 한국타이어와의 매각협상이 지연될수록 네오플럭스에 추가로 지급해야 하는 이자가 증가하는 문제가 발생하였다. 이에 피고인은 2011. 6. 23. 네오플럭스가 취득한 D의 주식 3,153,060주를 매수하기로 하면서 그 매매대금은 네오플럭스가 주식을 취득할 때의 매각대금에 이자를 가산한 43,669,881,000원으로 고정하기로 하였고, 이를 한국타이어로부터 받은 대금에서 우선 변제해주기로 하였다.

⑥ 피고인은 3년간의 매각협상 결과 2011. 7, 14. 한국타이어에게 D를 619억. 5,000만 원에 매각하기로 하였고, 2011. 11. 23. 최종적으로 매매계약을 확정하였다. 피고인은 한국타이어로부터 매각대금을 모두 지급받았고, 2011. 10. 31. 그 중 43,669,881,000원을 네오플럭스에게 지급하였다.

⑦ G도 협상단계에서 D가 건실한 회사인데 한국타이어의 압박으로 어쩔 수 없이 매각하게 된 사정, 당시 매각협상이 생각보다 많이 길어진 사정, 한국타이어가 D에 대한 주문을 줄이는 방법으로 피고인을 압박하던 사정, 당시 D 주식을 상장하려고 하였으나 한국타이어와의 M&A 때문에 좌절된 사정 등을 피고인으로부터 들어 알고 있었다.

3) 피고인 소유 부동산의 가치

① 피고인은 이 사건 당시 서울 서초구 K건물 3405호(이하 'T건물'이라 한다), 서울 강동구 L 토지(이하 'U 토지'라 한다), 안성시 M, N 토지(이하 '안성시 토지'라 한다)를 소유하고 있었다.

② T건물에는 채권최고액 9억 원의 2003. 12. 18.자 1순위 근저당권, 채권최고액 9억 1,000만 원의 2004. 6, 15.자 2순위 근저당권, 채권최고액 6억 5,000만 원의 2009. 6. 30.자 3순위 근저당권이 각 설정되어 있었다. T건물의 시세는 2010. 2.경 27억 4,000만 원, 2011. 11.경 26억 2,500만 원에 달하였는데(상위평균가 기준), 2013. 4.경 21억 원에 경락되었다. 경락 당시 1순위 근저당채무는 722,944,001원, 2, 3순위 근저당채무는 합계 1,240,695,136원이었다.

③ U 토지의 2010년경 시세는 23억 5,000만 원 ~ 27억 4,000만 원이었는데, 2012. 5. 16. 피고인이 급매로 처분하는 바람에 16억 6,300만 원에 매도되었다. 위 토지에는 채권최고액 15억 원의 2003. 7. 7.자 근저당권이 설정되어 있었는데, 매도 당시 실제 피담보채무액은 963,812,840원이었다. 피고인은 2012. 5. 14. 위 토지를 V에게 매도하여 그 무렵 수령한 대금 중 499,187,160원을 G에게 전달하여 H에게 지급하였다.

(④) 안성시 토지의 경우, 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정되어 있었으나 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 판명되어 2012. 3. 6. 말소되었다. 피고인은 2012. 3. 13. G의 아들인 W에게 위 토지를 시세보다 저렴한 1억 4,000만 원에 매도하였고, 위 대금을 H에게 지급하였다.

4) J의 경매 경위

① 피고인은 미화 700만 달러를 투자하여 2003. 1. 2. 중국에 J를 설립하였고, D가 J의 주식 전부를 소유하고 있었다. J는 몰드 사업부분과 실린더 사업부분이 있었는데, 몰드 사업부분은 2003년부터, 실린더 사업부분은 2011년 2분기부터 생산을 시작하였다. 갓 생산을 시작한 실린더 사업부문은 계속적인 투자가 필요했고, 2010년까지는 큰 수익을 내지는 못하다가 2011년 말경 흑자로 돌아섰다.

② 그런데 2011. 7.경 한국타이어가 D와 함께 J 전부를 양수하는 것이 아니라 J 중 부동산 및 몰드 사업부분의 기계설비만을 별도의 법인을 설립하여 인수(즉, 자산만을 인수)하기로 함으로써, J(피고인이 소유하는 실린더 부문)는 2011년 말경 한국타이어에게 자산양도에 대한 양도세(약 30억 원)를 부담하게 되었다), 피고인은 위 양도세를 납부하기 위해 중국은행으로부터 단기대출을 받았으나, 이란에 대한 국제재제 등으로 거래처로부터 물품대금을 회수하지 못해 2012년 중반경 J는 대출금에 상응하는 금액에 경매되었다(I의 증언에 의하면, J 실린더 부분의 투자금만 200억 원, 자산이 170억 원 정도였다고 한다).

5) 그 밖의 채권, 체무

피고인은 현대스위스저축은행에 대하여 10억 원의 대출금채무, D에 대하여 50억 원의 대표이사 가지급금 채무, I에 대하여 10억 5,000만 원의 차용금 채무(2009년경부터 여러 차례에 걸쳐 차용), X에게 3억 원, Y에게 2억 원, Z에게 4억 원의 채무를 각 부담하고 있었는데, 그 중 대출금, 가지급금 및 I에 대한 채무는 한국타이어로부터 받은 매각대금에서 변제하였다. 피고인은 2008년부터 2011년까지 주식투자로 약 115억 원의 손실을 본 바 있고, 자신이 운영하던 AA 주식회사가 계속 적자를 내자 그 직원에게 약 1억 5,000만원에 매각하였다. 그러나 는 자신이 피고인에게 돈을 대여할 당시,

7) 수사기록 346쪽

피고인이 운영하는 회사가 굉장히 건실해서 떼일 염려가 없었으므로, 피고인의 자력을 믿고 빌려주었다고 증언한 바 있다.

6) 이 사건 각 차용금의 변제기 이후의 사정

① 피고인은 2012. 1. 18. G의 요구에 따라 피해회사에게 T건물, U 토지, 안성시 토지에 대하여 채권최고액 27억 2,000만 원의 공동근저당권을 설정하여 주었다.8)

② 피고인은 2012. 3, 13. 안성시 토지를 G의 아들 W에게 매각하여 수령한 대금 1억 4,000만 원과, 2012, 5, 16. 강동구 U 토지를 매각한 대금 중 499,187,160원을 각 H에게 변제하였다(합계 639,187,160원)9)

③ 피고인은 2012. 5. 17. 피해회사 및 X와 사이에 피고인이 J를 매도할 경우 반드시 H, X의 승낙을 받고, 그 매각대금에서 피해회사와 X의 채권을 우선변제하기로 확약하였다.

7) 피고인에 대한 처분결과

① 서울중앙지방검찰청은 2012. 12. 31. 피고인에 대하여 '당시 H이 규모가 큰 회사를 운영하고 재산이 많은 피고인과 우호적인 관계를 유지하여 이후 회사운영에 도움받고자 돈을 빌려준 것으로 생각되고, G도 같은 취지로 진술하는 점, 피고인이 돈을 빌린 상대방은 G으로 보이는 점, 피고인은 2010. 2.경부터 2011. 10.경까지 꾸준히 이자를 납입하였고, 2012. 1.경 부동산에 담보를 설정한 점 등에 비추어 피고인이 H을 기망하였다고 보기 어렵고, 피고인이 2011년경 운영하던 D는 건실한 기업이었던 것으로 보이는데 원래 매각대금으로 1,000억 원까지 이야기되었다가 매각협상에서 2011. 7.경 620억 원으로 확정된 점, 당시 피고인이 피담보채무를 제외하고도 20억 원이 넘8) 이에 대하여 피고인은 위 근저당권을 G이 J에 13억 원을 지원해주는 조건으로 설정해준 것인데 G이 약속을 이행하지 않았다.고 한다(수사기록 111, 112쪽).

9) 수사기록 159쪽, 160쪽는 부동산을 소유하고 있었던 점 등에 비추어 변제 자력이 충분한 것으로 보인다'는 이유로 혐의 없음 처분을 하였다(2012년형 제91818호).

② 이에 대하여 H은 '피고인은 대여금 13억 원에 대한 법인세법상 연 8.5% 이자를 지급한 사실이 없고, 피해회사 예금에 질권을 설정하고 대출받은 금원에 대한 대출이자만을 지급하였을 뿐이며, 피고인은 D 주식 0.5%를 보유하고 있었을 뿐인데 과점주주인 양 행세하면서 채무초과상태임을 숨기고 피해회사로부터 돈을 차용한 다음 차용금 전부를 선물투자로 탕진한 사정에 비추어 피고인에게 사기죄가 성립되므로 원처분이 위법하다'는 이유로 항고를 제기하였다.

③ 그러나 2012. 4. 30. 서울고등검찰청은 원처분결정을 원용하면서 위 항고를 기각하였다(2013 고불항제1448호).

④ H은 2013. 5. 15, 서울고등법원에 재정신청을 하였고, 원처분 검사는 2013. 5. 15. 재정신청 기각의견을 개진하였으나(2013 재정 506호), 재정신청이 인용되어 2013. 8. 21. 이 사건이 기소되었다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면, ① 피고인이 이 사건 각 금원을 차용할 당시는 D의 매매계약이 확정되기 전으로서, 특히 이 사건 질권 설정 당시에는 최종매각대금을 정확히 예측하는 것이 불가능하였던 것으로 보이고, 적어도 피고인은 D의 매매 협상 단계에서는 이 사건 각 차용금을 포함한 자신의 채무를 변제하기 충분할 정도의 상당한 가격으로, D를 매각할 수 있다고 기대하였고, D의 자산이나 매출 및 이에 대한 매각주관사의 평가 등에 비추어 피고인이 그와 같이 기대하는 데에 합리적인 이유도 존재한 것으로 보이는 점, ② J가 경매된 것은 한국타이어와의 M&A 과정에서 매각조건이 예상하지 못하게 변경됨으로써 발생한 양도세 부담과 국제정세 변동으로 대금회수에 문제가 생겼기 때문인데, 이 역시 피고인이 G으로부터 돈을 빌릴 당시에는 예상할 수 없는 사정으로 보이는 점, ③ 피고인이 이 사건 각 차용 당시 소유한 개인 부동산의 피담보채무를 제외한 실제가치도 20억 원을 초과하여 이 사건 각 차용금을 변제하기 충분하였던 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 G에게 담보를 제공하고 재산을 헐값에 처분하여 일부 채무를 변제하는 등 현재까지 변제를 위한 노력을 계속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 G으로부터 질권을 설정받거나 금원을 차용할 당시에는 변제 자력이 충분하였으나, 그 이후 예상할 수 없었던 경제사정 등의 변화로 채무불이행 상태에 이르게 된 것으로 보인다. 따라서 피고인이 공소사실 기재 각 차용 당시 변제능력이 없었고, 피고인이 이러한 점을 인식하고 변제의사 없이 각 금원을 차용하였다는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다.

6. 결론

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.