2017다201590 토지인도등

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청주지방법원 2016. 12. 22. 선고 2016나11920 판결

2017. 5. 11,

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 이 사건 토지를 사용하는 대신 원고가 그 토지 면적에 상응한 피고 소유 토지를 사용하기로 하는 내용으로 체결된 원고와 피고 사이의 계약은 이미 원고의 해지의사표시에 따라 적법하게 해지되었고, 또한 피고가 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 피고 소유의 농장에 출입할 수 없다거나 그 통행에 과다한 비용을 요한다고 단정할 수 없어 피고에게 이 사건 토지에 관한 주위토지통행권이 인정될 수도 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해지, 주위토지통행권 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."고 규정하고, 그 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있다. 변론주의의 원칙상 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 관하여 이를 주장 하는지 여부를 석명할 의무는 없으나, 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우에는 법원이 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이 된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다24140 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고는 이 사건 토지의 소유자로서 피고를 상대로 이 사건 토지 중 원심 판결문 별지 도면 표시 6, 50, 51, 11, 52, 53, 18, 19, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 274m[이하 '(가) 부분'이라고만 한다] 등의 인도를 구하는 내용의 이 사건 소를 제기하였다.

② 피고는 자신이 (가) 부분을 점유하고 있다는 사실에 대하여 반박하거나 다툰 바 없고, 한편 원고의 신청에 따라 제1심에서 이루어진 한국국토정보공사의 감정결과 '(가) 부분은 원고가 전(田)으로 사용하고 있다'는 취지의 감정도 등이 작성·제출되었 는데도, 제1심은 피고의 (가) 부분 점유사실을 전제로 이 부분에 관한 원고의 인도청구를 받아들였다.

③ 피고는 제1심판결에 대하여 항소하였으나, 원심에서도 자신의 (가) 부분 점유 사실에 대하여는 다툰바 없고, 원고도 위와 같은 제1심의 감정결과에 대하여 반박하거나 피고의 (가) 부분 점유사실에 대하여 추가로 주장·입증하지 않았다.조 원심은, '제1심의 감정결과에 의하면 원고가(가) 부분을 사용 · 수익하고 있는 사실이 인정될 뿐이고, 달리 피고가 이를 점유하면서 사용·수익하고 있음을 인정할 증거가 없다'는 이유로 원고의 (가) 부분에 관한 인도청구를 배척하였다.다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 제1심법원이 위와 같은 감정결과와 달리 피고의 (가) 부분 점유사실을 인정한데다가, 피고도 이에 대하여 다투지 않는 사정 등으로 인해 더 입증할 필요가 없는 것으로 오해하여 피고의 (가) 부분 점유사실에 대한 입증을 하지 아니한 것으로 보이므로, 원심으로서는 적절한 석명권 행사를 통하여 원고에게 그 입증을 촉구하는 등 사실관계를 정확하게 밝히고 원고가 부주의나 오해로 인하여 간과하였음이 분명한 제1심의 감정결과에 대하여도 의견 진술의 기회를 부여하였어야 할 것으로 보인다.

그럼에도 원심은 그와 같이 석명권을 행사하지 않은 채 피고의 (가) 부분 점유사실에 대하여 제1심과 다른 판단을 하고 원고의 이 부분 인도청구를 배척하였으니, 이러한 원심판단에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하는 등 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

주심대법관김창석

대법관박상옥