[1] 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다. [2] 법인세법 제52조 에서 규정하는 부당행위계산의 부인이라 함은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호 에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에, 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정해진 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다. [3] 갑이 을에게 금원을 대여할 당시 금융기관에서 적용되는 가장 높은 이율에 의한 이자를 지급받기로 하였을 뿐 아니라 주식 등의 상당한 담보를 제공받은 사정 및 갑의 특수관계 소멸 시점의 갑의 자산상태나 갑의 회사사정 등에 비추어 볼 때, 갑이 을에 대한 대여금채권의 회수가 가능하였음에도 불구하고 이를 고의로 해태하여 사실상 대여금채권을 포기하거나 채무를 면제하여 그 금액 상당액의 이익을 을에게 분여함으로써 조세부담을 회피한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 갑이 을과의 특수관계가 소멸할 때까지 대여금채권을 회수하지 않은 행위를 법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 ‘ 제6호 에 준하는 행위 또는 계산’이거나 ‘그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 수 없다.

[1] 국세청 기본통칙의 법규성 유무(소극) 및 이를 근거로 과세처분을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 법인세법 제52조 에 정한 부당행위계산부인의 의미

법인세법 제52조 , 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항

원고(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 1인)

성북세무서장

서울고등법원 2005. 5. 18. 선고 2004누6572 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결 , 2004. 10. 15. 선고 2003두7064 판결 등), 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다.

같은 취지에서 원심이, 두양산업개발 주식회사(이하 ‘두양산업’이라 한다)가 원고와의 특수관계가 소멸할 때까지 이 사건 대여금채권을 회수하지 않았다는 이유로 구 법인세법 기본통칙(2001. 11. 1. 전문 개정되기 전의 것) 1-2-7…3 규정에 따라 특수관계인인 원고에 대하여 한 인정상여처분 및 이에 기한 이 사건 종합소득세부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가지급금의 처리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 법인세법 제52조 에서 규정하는 부당행위계산의 부인이라 함은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호 에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에, 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정해진 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도라 할 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8751 판결 , 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결 등).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 두양산업이 원고에게 이 사건 금원을 대여할 당시 금융기관에서 적용되는 가장 높은 이율에 의한 이자를 지급받기로 하였을 뿐 아니라 주식 등의 상당한 담보를 제공받은 사정 및 원고와의 특수관계 소멸 시점의 원고의 자산상태나 두양산업의 회사사정 등에 비추어 볼 때 , 두양산업이 원고에 대한 이 사건 대여금채권의 회수가 가능하였음에도 불구하고 이를 고의로 해태하여 사실상 이 사건 대여금채권을 포기하거나 채무를 면제하여 그 금액 상당액의 이익을 원고에게 분여함으로써 조세부담을 회피한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 두양산업이 원고와의 특수관계가 소멸할 때까지 이 사건 대여금채권을 회수하지 않은 행위를 법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 ‘ 제6호 에 준하는 행위 또는 계산’이거나 ‘그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 수 없다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인 및 가지급금의 처리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)