근저당권이 명의신탁 약정에 기하여 무효이거나, 부종성에 반하여 무효라고 할 수 없음

묵시적으로 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 근저당권은 유효하다.

부동산실권리자명의등기에관한법률제4조명의신탁약정의효력 민법 제369조부종성

2015가합50930 근저당권말소

대한민국

1.한AA2.박BB

2015. 8. 21.

2015. 9. 4.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 한AA은 피고 박BB에게 인천지방법원 강화등기소 2011. 6. 29. 접수 제20348호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 박BB은 기CC에게 2011. 6. 27.자 합의를 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라.

1. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 을가 제7호증,을나 제3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고의 기CC에 대한 조세채권

기CC은 원고의 이 사건 소 제기 무렵을 기준으로 아래 표 기재와 같이 부가가치

세 및 종합소득세 등으로 합계 505,873,450원의 국세를 체납하고 있었다.

번호 세목 체납액 납부기한

1 부가가치세 912,870원 2003. 3. 31.

2 부가가치세 140,810,930원 2003. 3. 31.

3 법인세 1,611,970원 2003. 5. 31.

4 부가가치세 2,127,520원 2003. 10. 31.

5 부가가치세 320,960원 2003. 11. 30.

6 증권거래세 3,379,600원 2004. 2. 29.

7 부가가치세 889,510원 2004. 3. 31.

8 부가가치세 5,398,130원 2004. 3. 31.

9 법인세 1,116,130원 2004. 7. 31.

10 부가가치세 9,473,400원 2004. 7. 31.

11 종합소득세 6,237,840원 2005. 3. 31.

12 종합소득세 3,762,870원 2005. 4. 30.

13 종합소득세 5,761,530원 2004. 8. 31.

14 양도소득세 324,070,190원 2007. 10. 31.

합계 14건 505,873,450원

나. 피고 한AA 명의 근저당권설정등기 경료 경위

1) 기CC은 2006. 6. 28. 피고 박BB을 상대로 인천지방법원 2006가합8197호로

대여금 청구소송을 제기하였고, 위 소송 계속 중 피고 박BB은 반소로 기CC을 상대로 인천지방법원 2007가합12988호로 채무부존재확인 청구소송을 제기하였다.

2) 위 소송의 제1심 법원은 2008. 11. 28. 기CC의 본소 청구와 피고 박BB의 반소청구를 각 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 판결에 대하여 기CC과 피고 박BB 모두가 항소 �서울고등법원 2009나8811(본소), 2009나8828(반소) �하였는데, 항소심 법원은 2011. 6. 28. '기CC은 본소 청구를, 피고 박BB은 반소 청구를 각 포기하고, 피고 박BB은 위자료 명목으로 원고에게 5,000만 원을 2011. 12. 31.까지 지급하기로 한다'는 내용으로 화해권고결정(이하 '이 사건 화해권고결정'이라 한다)을 하였으며, 그 무렵 이 사건 화해권고결정이 그대로 확정되었다.

3) 한편, 기CC과 피고 박BB은 5년가량 위 소송이 계속되자 이 사건 화해권고결

정이 내려지기 전인 2011. 6. 27. 위 소송의 항소심 법원의 판단과는 상관없이 당사자들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여 양 당사자 측의 변호사 입회하에 합의서(을나 제3호증) 및 추가합의서(갑 제3호증)를 작성하였다(이하 위 합의서 및 추가합의서를 '이사건 2011. 6. 27.자 합의서'라 한다). 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

- 합의서 -

기CC(이하 '갑'이라 한다)과 피고 박BB(이하 '을'이라 한다)은 기왕의 소송상 및 소송외 분쟁 일체를 상호 신의에 따라 아래와 같은 내용으로 해결하기로 약속하여 본 합의서를 작성한다.

1. 별지 (Ⅰ) 목록 기재 각 부동산(이 사건의 별지 제1목록 기재 각 부동산 및 별지 제2목록 제1항기재 부동산임. 이하 같다)의 매각 및 분배에 관하여,

가. 갑과 을 사이에 진행 중인 서울고등법원 2009나8811호(본소) 대여금, 2009나8828호(반소) 채무부존재확인 사건의 소송 결과에 상관없이, 갑과 을은 그동안의 분쟁을 원만하게 해결하기 위하여 을소유의 별지 (Ⅰ) 목록 기재 각 부동산을 신속하게 매각하여 그 매각대금 중 아래 다항의 제반 경비를 공제한 나머지 금액의 2분의 1을 갑의 분배 몫으로 지급할 것을 약속한다.

이하 나, 다항 부분 생략

2. 별지 (Ⅱ) 목록 기재 각 부동산(이 사건의 별지 제2목록 제2항 내지 제11항 기재 각 부동산임. 이하 같다)의 매각 및 분배에 관하여,

갑과 을은 제1항의 약속사항을 원만히 진행하는 한편, 별지 (Ⅱ) 목록 기재 각 부동산의 처분시에도 아래와 같이 상호 협조하기로 약속한다.

가. ① 별지 (Ⅱ) 목록 기재 1번 부동산은 법원 판결(인천지방법원 2007가단118902호 판결을 말한다)의 취지에 따라 ▥▥종합건설 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 즉시 타에 매각 처분하고, 그 매매대금에서 모든 경비와 제세공과금을 공제한 나머지 잔액을 갑과 을에게 50:50으로 분배하기로 하고,

이하 가의 ②항부터 마항까지 부분 생략

3. 가. 이상의 매각 및 분배 과정에서 갑과 을은 신의를 저버리지 않고 성실히 협조할 것을 약속한다.

나. 서울고등법원 2009나8811호(본소) 대여금, 2009나8828호(반소) 채무부존재확인 사건에서의 소송결과에 을이 갑에게 명목 여하를 불문하고 금원 지급을 명하는 부분이 포함되더라도 갑과 을의 법률관계는 본 합의서에 의한 부동산 매각대금 분배로 정리하기로 하고, 위 소송에서 지급을 명한 위 금원을 실제로 주고받지는 않기로 한다.

다. 이상의 합의서가 작성 완료되면 이로써 갑과 을 사이에 있었던 기존의 모든 채권채무관계는 본 합의서에 의한 법률관계로 완전히 대체되고, 그 외 나머지 채권채무관계는 완전히 소멸하며, 향후 이 사건과 관련하여 갑과 을은 민사 및 형사상 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 약속한다.

- 추가 합의서 -

기CC과 피고 박BB은 별도 작성한 2011. 6. 27.자 합의서에서, 동 합의서에 첨부한 별지 (Ⅰ), (Ⅱ)목록 기재 각 부동산을 매각하여 소정의 비용 등을 공제한 나머지 매각대금을 공평하게 50:50으로 분배하기로 합의하였는바,

1. 위 합의서 중 1항, 즉 별지 (Ⅰ) 목록 기재 각 부동산의 매각 및 분배에 관련하여, 가. 피고 박BB은 위 합의 이행에 대한 담보 명목으로 기CC이 지정한 피고 한AA 명의로 위 각 부동산 중 아래 표시 2필지(이 사건의 별지 제1목록 기재 각 부동산임)에 관하여 채권최고액 4억 원의 근저당권을 즉시 설정하여 줄 것을 약속하고,

(근저당권을 설정할 부동산)

① ○○시 ○○군 ○○면 ○○리 133 답 1,289㎡

② ○○시 ○○군 ○○면 ○○리 127-2 답 1,075㎡

나. 기CC은 위 근저당권에 관하여, 이는 기CC의 분배 몫에 대한 담보 명목으로서 기CC에 대한 분배 금액 범위 내에서만 효력이 있음을 확인하고, 피고 한AA과 이중 청구하는 일은 절대 없을 것 임을 약속하며,

이하 추가 합의서 내용은 생략

4) 피고 박BB은 이 사건 2011. 6. 27.자 합의에 따라 피고 박BB 소유의 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2011. 6. 29. 접수 제20348호로 채무자 피고 박BB, 근저당권자 피고 한AA, 채권최고액 4억 원으로 하는 내용의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 마쳐주었다.

2. 이 사건 근저당권에 대한 말소등기 청구부분에 관한 판단

가. 원고의 주장

근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 한다. 그런데 이 사건 근저당권은 이 사건 2011. 6. 27.자 합의에 따라 기CC이 피고 박BB에 대하여 가지는 분배금 채권을 담보하기 위한 것으로서 피고 박BB의 채권자는 기CC임에도 피고 한AA 명의로 이 사건 근저당권이 마쳐졌으므로, 이 사건 근저당권은 명의신탁 약정에 기하여 마쳐진 것으로서 무효의 등기이거나 피담보채무가 존재하지 아니하여 부종성에 반하는 무효의 등기라고 할 것이다. 그리고 오히려 피고 박BB은 이 사건 2011. 6. 27.자 합의에 따라 기CC에게 이 사건 각 부동산에 관하여 분배금 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기절차를 이행할 의무가 있다.

이에 원고는 기CC에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 기CC의 채권자대위권〈기CC은 피고 박BB에 대하여 가지는 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 박BB이 피고 한AA에 대하여 가지는 이 사건 근저당권에 대한 말소등기청구권을 대위행사할 수 있으므로, 원고는 기CC의 위 채권자대위권(이하 '기CC의 채권자대위권'이라 한다)을 대위행사 하는 것이다〉을 대위행사하는바, 피고 한AA은 피고 박BB에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할의무가 있다.

나. 판단

1) 피보전채권의 존부 및 기CC의 무자력 여부

원고가 기CC에 대하여 505,873,450원의 조세채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와

같다. 또한 갑 제7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 기CC은 이 사건 변론종결일 현재 ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 824 잡종지 7,269㎡를 소유하고 있고, 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서에 기한 분배금 채권을 가지고 있는 이외에 재산적 가치가 있는 적극재산이 없는 사실, ② 위 ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 824 잡종지 7,269㎡는 2015년도 공시지가로 계산할 경우 그 가액이 7,995,900원인 사실, ③ 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서에 따라 기CC은 피고 박BB에 대하여 이 사건 각 부동산 및 별지 제2목록 기재 각 부동산의 매각대금에서 제반 경비를 공제한 나머지 금원의 1/2에 해당하는 분배금 채권을 가지고 있는데, 피고 박BB 소유의 이 사건 각 부동산 및 별지 제2목록 제1항 기재 부동산은 2015년도 공시지가로 계산할 경우 그 가액이 합계 262,702,600원인 사실, ④ 별지 제2목록 제2항 내지 제11항 기재 각 부동산의 경우 일부는 매각이 이루어졌고 일부는 현재까지 매각이 이루어지지 않았는데, 기CC이 일부 매각이 이루어진 부동산 매각대금을 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서에 따라 피고 박BB에게 제대로 지급하지 않았음을 이유로 분배금 배분과 관련하여 피고 박BB 사이에 다툼이 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 별지 제2목록 제2항 내지 제11항 기재 각 부동산 매

각으로 인한 기CC의 분배금 채권은 현재 분배금 배분과 관련하여 피고 박BB과의 다툼이 있어 그 채권액을 확정할 수 없어 기CC의 적극재산으로 계산할 수 없고, 결국 기CC은 이 사건 변론종결일 현재 원고에 대하여 505,873,450원의 조세채무를 부담하고 있는 반면, 적극재산으로는 7,995,900원 상당의 ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 824 잡종지 7,269㎡ 토지 및 이 사건 각 부동산 및 별지 제2목록 제1항 기재 부동산과 관련하여 130,000,000원 상당(이 사건 각 부동산 및 별지 제2목록 제1항 기재 부동산의 시가 262,702,600원의 1/2에 상당하는 금원임)의 분배금 채권을 가지고 있을 뿐이므로, 기CC은 이 사건 변론종결일 현재 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있다고 할 것이다.

따라서 원고는 기CC에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 기CC의 채권자대

위권을 대위행사 할 수 있다.

2) 피고 한AA 명의의 이 사건 근저당권이 무효인지 여부

가) 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동

일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 판결, 대법원 2007.1. 11. 선고 2006다50055 판결 등 참조).

나) 갑 제2, 3, 4, 6호증, 을가 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을나 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고 한AA은 기CC의 부탁을 받고 1998. 4.경부터 2001. 11.경까지 사이에

수차례에 걸쳐 기CC 명의 예금계좌 내지 기CC과 피고 박BB이 함께 운영하던 ▥▥종합건설 주식회사 명의 예금계좌로 금원을 송금해주었다(이하 피고 한AA이 위와 같이 송금해주었던 금원을 '이 사건 피고 한AA 송금 금원'이라 한다).

② 피고 박BB은 2001. 12. 22. 피고 한AA에게 200,000,000원을 빠른 기일 내

에 상환하겠다는 내용의 차용증을, 같은 날 피고 한AA에게 58,000,000원을 2001. 12.30.까지 지급하겠다는 내용의 차용증을 각 작성해주었다(이하 위 각 차용증을 '이 사건 각 차용증'이라 한다).

③ 기CC은 피고 박BB을 상대로 제기한 대여금 청구사건의 제1심(인천지방법

원 2006가합8197호) 및 항소심(서울고등법원 2009나8811호) 재판과정에서 이 사건 피고 한AA 송금 금원은 자신이 피고 한AA으로부터 차용하여 피고 박BB에게 대여한 금원이라고 주장하였고, 이에 대하여 피고 박BB은 이 사건 피고 한AA 송금 금원은 피고 박BB 개인에 대한 대여금이 아니라 ▥▥종합건설 주식회사에 대한 대여금이라고 주장하였다.

④ 기CC과 피고 박BB은 5년가량 위 소송이 계속되자 위 소송의 항소심 판단

이 내려지기 전인 2011. 6. 27. 항소심의 판단과는 상관없이 당사자들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여 이 사건 각 부동산 및 별지 제2목록 기재 각 부동산을 매각하여 소정의 비용 등을 공제한 나머지 매각대금을 기CC과 피고 박BB이 50:50으로 나누어 갖기로 하는 것을 주된 내용으로 하는 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서를 작성하였다.

⑤ 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서 중 추가합의서 제1의 가항은 '피고 박BB은

본인 소유의 이 사건 각 부동산을 매각하여 기CC에게 분배해주어야 할 분배금 채권을 담보하기 위하여 기CC이 지정한 피고 한AA에게 이 사건 근저당권을 설정해주기로 한다'는 취지로 기재되어 있고, 위 추가합의서 제1의 나항은 '이 사건 근저당권은 기CC의 분배 몫에 대한 담보 명목으로서 기CC에 대한 분배 금액 범위 내에서만 효력이 있음을 확인하고, 피고 한AA과 이중 청구하는 일은 절대 없을 것임을 약속한다'고 기재되어 있다.

다) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들,

즉 ① 피고 한AA은 당초 기CC의 부탁을 받고 이 사건 피고 한AA 송금 금원을 기CC 명의 예금계좌 내지 기CC과 피고 박BB이 함께 운영하던 ▥▥종합건설 주식회사 명의 예금계좌로 송금해주었는데, 그 후 피고 박BB으로부터 차용금 합계 258,000,000원으로 하는 이 사건 각 차용증을 교부받았는바, 피고 한AA으로서는 기CC과 피고 박BB 모두에 대하여 금원 대여자의 지위에 있는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 피고 한AA 송금 금원의 최종적인 차용인이 피고 박BB 개인인지 아니면 기CC과 피고 박BB이 함께 운영하였던 ▥▥종합건설 주식회사인지에 대하여는 기CC과 피고 박BB 사이의 소송과정에서 다투어 졌는데, 기CC과 피고 박BB은 위 소송에서의 법원의 판단과는 상관없이 당사자들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서를 작성하면서 피고 박BB은 본인 소유의 이 사건 각 부동산을 매각하여 기CC에게 분배해주어야 할 분배금 채권을 담보하기 위하여 기CC이 지정한 피고 한AA에게 이 사건 근저당권을 설정해주기로 약정하였던 점, ③ 이 사건 2011. 6. 27.자 합의서 중 추가합의서 제1의 나항은 피고 박BB이 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 분배금 채권을 기CC이나 피고 한AA 누구에게라도 변제하면 기CC은 더 이상 이 사건 피고 한AA 송금 금원에 대하여 피고 박BB에게 청구를 하지 않고, 피고 한AA 역시 피고 박BB 개인에게 대여하였다고 주장하는 금원 중 위와 같이 변제된 분배금에 해당하는 금원만큼은 더 이상 피고 박BB에게 청구하지 않기로 하는 의미에서 기재된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 비록 기CC의 피고

박BB에 대한 분배금 채권을 담보하기 위한 것이나, 이 사건 근저당권 명의인을 피고 한AA으로 하는 것에 대하여 기CC과 피고 박BB 및 피고 한AA 사이에 합의가 있었고, 기CC, 피고 박BB 및 피고 한AA의 관계, 이 사건 근저당권이 설정된 경위 등에 비추어 피고 한AA도 피고 박BB으로부터 이 사건 각 부동산의 매각으로 인하여 발생하는 분배금을 유효하게 변제받을 수 있고 피고 박BB도 기CC이나 피고 한AA에게 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 기CC과 피고 한AA이 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 피고 한AA 명의의 이 사건 근저당권은 유효하다고 할 것이다.

다. 소결론

따라서 피고 한AA 명의의 이 사건 근저당권은 유효하고, 피고 한AA 명의의 이

사건 근저당권이유효한 이상 피고 박BB의 피고 한AA에 대한 이 사건 근저당권 말소등기 청구권은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

3. 근저당권설정등기 청구부분에 관한 판단

원고는 기CC에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 기CC이 피고 박BB에 대하여 가지는 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권을 대위행사 한다고 주장하면서, 피고 박BB을 상대로 기CC에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 2011. 6. 27.자 합의를 원인으로 한 근저당권설정등기절차의 이행을 구하고 있다.

박BB이 한AA, 기CC과의 합의에 따라 이 사건 근저당권 설정등기를

마쳤고, 피고 한AA 명의의 이 사건 근저당권이유효하다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 2011. 6. 27.자 합의에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 기CC이 그 명의의 근저당권 설정등기를 구할 권리가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 채권자대위권 행사에 있어서 피대위권리가 존재하지 않는 경우에 해당하여 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.