제1심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자로부터 공급받은 철판을 타에 판매하였으나 그 철판대금을 지급받지 못하였거나 피고인이 구속되어 정상적인 거래를 할 수 없게 되어 피해자에게 철판대금 중 일부를 지급하지 못하게 된 것으로, 피고인이 철판대금을 지급할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 철판을 공급받은 바 없고, 피고인에게 편취의 범의 또한 없다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 제1심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인은 2013. 5. 21. 울산지방법원[2012고합487, 534(병합)호]에서 업무상배임등 죄로 합계 징역 2년 6월(판시 제1죄에 대하여 징역 1년, 판시 제2의 나.죄에 대하여 징역 1년 6월)을 선고받고 항소(부산고등법원 2013노296호)하였는데, 항소심에서는 2013. 11. 13. 위 판시 제1죄에 대한 피고인의 항소는 기각하되, 위 판시 제2의 나.

죄에 대하여는 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 징역 1년을 선고하였고, 위 항소심 판결은 2013. 11. 21. 그대로 확정되었다.

이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 위 업무상배임등 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 놓이게 되었는바 이를 적용하지 않은 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 직권파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 다음 항에서 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 제1심에서도 이 부분 항소이유와 동일한...