2013노296 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 )

(인정된 죄명 업무상 배임 )

다 . 업무상 횡령( 인정된 죄명 업무상 배임 )

라. 장물취득

마. 사기

바. 업무상 배임

1. 가. 나. 다. 마. 바. A

2 . 나. 마. 바. B

3. 라. C

검사(피고인 A, C에 대하여) 및 피고인 A, B

김원학, 신지선(기소), 김충한(공판)

변호사 D(피고인 A, B을 위한 국선)

법무법인 E(피고인 C을 위하여)

울산지방법원 2013. 5. 21. 선고 2012고합487, 534(병합) 판결

2013. 11. 13.

원심판결 중 피고인 B의 판시 제2의 나. 죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인 B을 판시 제2의 나. 죄에 대하여 징역 1년에 처한다 .

검사의 피고인 A, C에 대한 항소, 피고인 A의 항소 및 원심판결 중 판시 제1죄에 대한

피고인 B의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해(검사, 피고인 C에 대하여)

1) 피해자 주식회사 유하철강( 이하 '피해자 유하철강'이라고 한다)의 영업부장인 피 고인 A은 마치 정상적인 거래를 하는 것처럼 허위 발주서를 작성, 행사하여 그 임무에 위반함과 동시에 피해자 유하철강의 대표 F을 속여 피해자 소유의 철판 등을 피고인 C로 하여금 취득토록 하였으므로, 피고인 A의 행위는 업무상 배임죄와 사기죄의 상상 적 경합 관계에 있는바, 피고인 C이 취득한 철판 등은 사기 범행으로 영득한 재물로서 장물에 해당된다.

2) 또한, 피고인 C은 주식회사 백산철강에 손해를 끼치고 퇴사한 피고인 A이 무자 력 상태에 있고 피해자 유하철강에 재취업한 사실을 잘 알고 있었음에도 철판 취득경 위를 확인하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 C은 위 철판이 장물인 정을 알고 있었다고 할 것이다.

3) 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법 리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당

1) 피고인 A 및 검사

원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형 (징역 3년) 에 대하여, 피고인 A은 너무 무거 워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다 .

2 ) 피고인 B

원심이 피고인 B에 대하여 선고한 형(원심 판시 제1죄 징역 1년, 원심 판시 제2의 나.죄에 대하여 징역 1년 6월) 이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다 .

3. 판단

가. 검사의 피고인 C에 대한 주장 및 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단

1) 소송의 경과

검사는 당심에서 종전의 장물취득의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유 지하면서, 아래와 같이 2)의 나)항 기재 업무상과실장물취득 공소사실을 예비적 공소사 실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 그러므로 아래에서는 기존의 공소사실에 대한 검사의 항소이 유와 예비적으로 변경된 공소사실에 대하여 판단하기로 한다.

2) 공소사실의 요지

가) 주위적 공소사실의 요지

피고인 C은 피고인 A이 2010. 6.경부터 같은 해 12. 10.경까지 사이에 백산철강에 근무하면서 임무에 위배하여 1억 원 상당의 손해를 끼친 것을 계기로, 손해액을 변제받 을 목적으로 피고인 A으로부터 철판 자재를 입고 받기로 마음먹었다.

이에 피고인 C은 ,

가. 2011. 8. 10.경 백산철강 내에서 피고인 A이 유하철강 명의로 구매한 철판 시 가 21,046,120원 상당을 장물인 정을 알면서도 입고 받아 이를 취득하고,

나. 2011. 8. 19.경 백산철강 내에서 피고인 A이 유하철강 명의로 구매한 H빔 시 가 11,253,060원 상당을 장물인 정을 알면서도 입고 받아 이를 취득하고 ,

다 . 2011. 9. 8. 경 백산철강 내에서 피고인 A이 유하철강 명의로 구매한 철판 시 가 14,926,460원 상당을 장물인 정을 알면서도 입고 받았다.

이로써 피고인 C은 위와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 47,225,640원 상당의 장물을 취득하였다.

나 ) 예비적 공소사실의 요지

피고인 C은 2010. 6.경부터 같은 해 12. 10.경까지 사이에 피고인이 운영하는 백 산철강에 근무하면서 ㈜ 림송 등 다른 업체에 정상 공급하는 양 허위의 발주서 및 세 금계산서를 이용하여 정상적인 거래처에 철강제품을 납품하는 것처럼 백산철강과 거래 를 할 수 없는 소규모 고철업체에 철강제품을 납품하여 위 백산철강에 손해를 끼친 A 이 백산철강을 그만둔 후 피해자 유하철강에 입사한 후 A으로부터 철강제품을 입고받 아 대물변제 형식으로 그 손해액 중 일부를 변제받게 되었다.

피고인 C은 A이 백산철강에서 위와 같이 림송 등에 정상 공급하는 양 허위의 발 주서 및 세금계산서를 이용하여 철강제품을 납품하여 위 백산철강에 손해를 가한 사실 을 알고 있어 A이 림송 및 여타 업체와 유착관계에 있다는 것과 A이 유하철강에 입사 한 사실을 알고 있었고, A이 위 유하철강이 영업부장의 자격이 아닌 개인 자격으로 철 강제품을 마련하는 것이 어려웠으며, A으로부터 매입한 철판과 에이치빔의 단가는 철 강도매업 등을 목적으로 하는 백산철강이 윈스틸 등과 같은 철강제품 공급업체로부터 공급받는 금액이 아니라 위 백산철강 등 철강도매업체로부터 림송 등과 같은 업체가 공급받는 금액이어서 A이 백산철강에서 근무할 때처럼 림송 등 다른 업체에 정상 공 급하는 양 허위의 발주서를 이용하여 유하철강과 정상적인 거래를 하는 업체에 철강제 품을 납품하는 것처럼 가장하여 백산철강에 철강제품을 납품할 수 있으므로 이러한 경 우 철강도매업 등을 목적으로 하는 백산철강을 운영하면서 철강제품 매수 등의 업무에 종사하는 피고인으로서는 납품되는 그 철강제품을 공급처를 확인하고, A이 그 철강제 품을 마련한 경위 및 거래시세보다 높은 가격으로 납품되는 이유 등을 잘 살피고 , 정 상적인 거래의 경우 발급되는 세금계산서를 받는 등의 조치를 취함으로써 장물을 취득 하지 아니할 업무상 주의의무가 있다.

그럼에도 불구하고 피고인 C은 ,

가 . 2011. 8. 10.경 백산철강 내에서 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 장물에 대한 판단을 소홀히 하고 세금계산서도 발급받지 아니한 과실로 피고인 A이 백산철강 에 손해를 배상하기 위하여 철판을 공급하는 것임에도 거래처인 림송에 정상 공급하는 양 허위의 발주서를 이용하여 유하철강 대표이사인 F의 결재를 받아 구매처인 윈스틸 로부터 구매한 철판 시가 21,046,120원 상당을 입고받아 장물을 취득하고 ,

나 . 2011. 8. 19.경 백산철강 내에서 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 장물에 대한 판단을 소홀히 하고 세금계산서도 발급받지 아니한 과실로 피고인 A이 백산철강 에 손해를 배상하기 위하여 철판을 공급하는 것임에도 거래처인 영신개발에 정상 공급 하는 양 허위의 발주서를 이용하여 유하철강 대표이사인 F의 결재를 받아 구매처인 화 인인터내셔날로부터 구매한 철판 시가 11,253,060원 상당을 입고받아 장물을 취득하고,

다. 2011. 9. 8. 경 백산철강 내에서 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 장물에 대 한 판단을 소홀히 하고 세금계산서도 발급받지 아니한 과실로 피고인 A이 백산철강에 손해를 배상하기 위하여 철판을 공급하는 것임에도 거래처인 림송에 정상 공급하는 양 허위의 발주서를 이용하여 유하철강 대표이사인 F의 결재를 받아 구매처인 풍림으로부 터 구매한 철판 시가 14,926,460원 상당을 입고받아 장물을 취득하였다.

이로써 피고인 C은 위와 같은 업무상 과실로 총 3회에 걸쳐 합계 47,225,640원 상당의 장물을 취득하였다.

3) 원심의 판단..

장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득한 물건이어야 하는데, 피고인 A 이 백산철강에 입고한 유하철강의 철판 등은 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 이를 장물이라고 볼 수 없고(대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결 등 참조), 설령 피고인 C이 피고인 A으로부터 받은 철판 등의 장 물성이 인정된다고 하더라도, F의 원심법정 및 수사기관에서의 진술, 피고인 A이 수사 기관에서의 진술 등 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A으로부터 철판을 받을 당시 피고인 C이 그 철판 등이 유하철강의 자재로서 장물인 점을 알았다는 점에 관하여 합 리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다 .

4) 이 법원의 판단

가 ) 장물성 유무

검사는, 피고인 C이 피고인 A의 업무상 배임행위로 인하여 피해자 유하철강 소유 의 철판 등을 취득한 것은 장물취득죄에 해당한다며 공소를 제기하였다. 그런데, 장물 이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득한 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사 기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득한 물건이어야 하는 바, 피고인 A이 피고인 C 에게 공급한 철판 등은 피고인 A의 업무상 배임행위에 제공된 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 이를 장물이라고 볼 수 없다.

나아가 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물이 나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 회사나 법인의 직원도 그 회사나 법인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이익을 얻 으면 사기죄가 성립하고, 다만 그 재물이나 재산상의 이익을 제3자로 하여금 취득하게 한 경우에는 형법 제347조 제2항의 사기죄가 성립하게 되는 바, 피해자 유하철강의 영 업부장인 피고인 A이 피해자 유하철강 명의로 매입한 철판 등을 마치 정상적인 거래 처에 매도하는 것처럼 허위의 발주서를 작성하여 피해자 유하철강을 기망한 후 이에 속은 피해자 유하철강의 출고지시에 따라 출고된 철판 등을 제3자인 피고인 C로 하여 금 취득하도록 한 것은 피해자 유하철강에 대한 형법 제347조 제2항의 사기죄에 해당 할 수 있다. 그러나, 위 철판 등이 형법 제347조 제2항의 사기죄로 인하여 취득한 재 물에 해당한다고 하더라도, 피고인 C은 형법 제347조 제2항 사기죄에서 말하는 제3자 로서 피고인 A의 사기 범행에 제공된 물건을 취득한 것일 뿐이지 그 범죄로 인하여 영득한 물건을 장물로서 취득한 것이라고 보기 어렵다.

다 ) 소결론

따라서, 피고인 C이 취득한 철판 등이 장물이라고 인정되지 아니하는 이상, 이 부 분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 나아가 피고인 C에게 업무상 과실이 있는지를 살펴 볼 필요 없이 예비적 공소사실인 업무상과실장물취득죄 역시 유죄로 인정하기 어려우므 로, 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나 . 피고인 A, B 및 검사의 피고인 A에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

1) 피고인 A 및 검사

피고인 A이 범행 모두 시인하며 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 A은 피해자 유 하철강과 합의한 점, 피고인 A은 영업실적을 위하여 소규모 고철업체를 운영하는 B에 게 철판을 공급하였다가 그 대금을 정상적으로 결재를 받지 못함으로써 이 사건 각 범 행에 이르게 되었고, 개인적으로 이익을 취득하거나 대금을 착복한 것으로 보이지 아 니하는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다.

그러나, 이 사건 각 범행은 피고인 A이 영업부장으로 근무하면서 그 임무에 위배 하거나 피해자들을 속이는 방법으로 출고한 철판 등을 제3자에게 처분함으로써 피해자 백산철강에 합계 3억 9,000만 원 상당, 피해자 유하철강에 합계 9억 원 상당의 손해 를 입게 한 것으로서 , 그 범행횟수, 범행 경위, 피해정도 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인 A이 원심에서 피해자 유하철강과 합의하고, 당심에서 피해 자 백산철강과 합의하였다고 하나, 그 대부분의 피해가 실제 회복된 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 A은 2006년 업무상 배임죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전과가 있는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형조건들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형이 적정하고, 너무 무 겁거나 가벼워 부당하다고 인정되지 않는다.

따라서 피고인 A과 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

2 ) 피고인 B

가 ) 판시 제1죄에 대하여

피고인 B이 범행 모두 시인하며 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건은 판결이 확 정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평 을 고려하여야 하는 점 등은 피고인 B에게 유리한 정상이다.

그러나, 피고인 B이 피해자 백산철강에 근무하던 피고인 A의 사기 및 업무상 배 임 범행에 가담하여 피해자 백산철강에 합계 3억 9,000만 원 상당의 손해를 입게 한 것으로서, 그 범행횟수, 범행 경위, 피해정도 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 아니 한 점, 피고인 B이 피해자 백산철강 앞으로 채권최고액 5억 2,000만 원의 근저당권을 설정한 사실은 있으나, 2012. 7. 11.자 거래가액, 선순위 근저당권의 피담보채권액 등에 비추어 전체 피해가 회복될 것으로 보이지는 아니하는 점, 원심은 이러한 유리한 정상 을 참작하여 형을 정한 것으로 보이고, 이후 원심의 형을 변경할 만한 특별한 사정변 경도 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하면, 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.

따라서, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

나 ) 판시 제2의 나.죄에 대하여

피고인 B이 피해자 유하철강에 근무하던 피고인 A의 업무상 배임 범행에 가담하 여 피해자 유하철강에 합계 3억 2,000만 원 상당의 손해를 입게 한 것으로서 , 그 범행 횟수, 범행 경위, 피해정도 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인 B은 조세범처벌법위반죄와 사기죄로 인한 누범기간 및 집행유예 기간 중에 자숙하지 아니 한 채 피해자 유하철강에 대한 업무상 배임죄를 저지른 점, 당심에 이르기까지 피해회 복을 위한 특별한 조치를 취한 바 없는 점 등에 비추어 피고인 B에게 엄정한 형의 선 고가 불가피하다.

그러나, 피고인 B이 범행 모두 시인하며 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건으로 형이 확정될 경우 종전의 집행유예가 실효되어 유예된 징역 1년 6월의 형까지 복역하 여야 하는 점, 피고인 B에 대하여 울산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법 률위반(사기) 사건의 재판이 계속 중에 있는 점, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건들을 종합적으로 고려하 여 보면, 원심의 형이 다소 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 검사의 피고인 A, C에 대한 항소, 피고인 A의 항소 및 원심판결 중 판시 제 1죄에 대한 피고인 B의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하 여 이를 모두 기각한다(검사의 피고인 C에 대한 항소와 관련하여, 당심에서 추가된 예 비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선 고하지는 아니한다).

한편, 원심판결 중 판시 제2의 나. 죄에 대한 피고인 B의 항소는 앞서 본 바와 같이 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 B의 판시 제2 의 나.죄에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인 B의 판시 제2의나.죄에 대하여 다시 쓰는판걸]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 B의 판시 제2의 나.죄에 관한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인 용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조( 업무상 배임의 점, 포괄하여, 다만, 피

고인에게 업무상 사무처리자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서 , 제50조에 의하

여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌), 징역형 선택

1. 누범가중

형법 제35조

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

이승련 (재판장)

정영태

이미정