주문
원심판결
중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
이유
1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17ㆍ205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57ㆍ255ㆍ411, 2013헌바139ㆍ161ㆍ267ㆍ276ㆍ342ㆍ365, 2014헌바53ㆍ464(병합), 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정], 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
1. 공소사실의 요지 피고인은 2000. 5. 4. C과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인데, 2012. 5. 25. 02:30경 인천 연수구 D에 있는 ‘E’ 모텔의 호실을 알 수 없는 방에서 B와 1회 성교하였고, 2013. 7. 초순경 인천 남동구 F아파트 613동 701호에서 위 B와 1회 성교하였다.
이로써 피고인은 2회에 걸쳐 B와 각 간통하였다.
2. 판단 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제241조에 해당하는 죄로서, 위에서 본 것처럼 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법...