원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17ㆍ205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57ㆍ255ㆍ411, 2013헌바139ㆍ161ㆍ267ㆍ276ㆍ342ㆍ365, 2014헌바53ㆍ464(병합), 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정], 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다

(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실 피고인은 2008. 12. 16.경 D과 혼인신고를 마친 배우자가 있는 사람이다. 가.

피고인은 2009. 8.경 구미시 E 원룸 203호에서 B과 1회 성교하였다.

나. 피고인은 2011. 3.경 대구 북구 동천동에 있는 상호불상의 원룸에서 B과 1회 성교하였다.

이로써 피고인은 2회에 걸쳐 B과 간통하였다.

2. 판단 이 사건 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로, 앞서 본 바와 같이 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는...