2016구합83440 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여

자격 취득 제한처분 취소

주식회사 A

중소벤처기업부장관

2017. 8. 18.

2018. 1. 12.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 12. 8. 원고에 대하여 한 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한(6개월) 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1989. 4. 4. 설립되어 고강도 콘크리트 파일(Prestressed High-Strength Concrete, 이하 'PHC 파일'이라 한다)의 생산·판매업 등을 영위하는 회사이다.

나. 한국원심력콘크리트협동조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 1990. 2.경 연약지반을 보강하는 PHC 파일, 하수관로인 원심력콘크리트 흄관, 전력 송배전, 통신용 콘크리트 전주를 생산하는 국내 중소기업들에 의하여 콘크리트공업 발전과 회원사들의 복지 증진을 주된 목적사업을 하여 설립된 비영리법인이다. 원고를 포함한 PHC 파일 생산·판매업을 영위하는 17개 중소기업(원고, 주식회사 산양, 동진산업 주식회사, 주식회사 성암, 주식회사 서산, 정암산업 주식회사, 신아산업개발 유한회사, 주식회사 명주파일, 유정산업 주식회사, 영풍파일 주식회사, 성원파일 주식회사, 주식회사 대원바텍, 주식회사 미라보콘크리트, 중원콘텍 주식회사, 주식회사 삼성산업, 주식회사 삼성엠케이, 주식회사 티웨이홀딩스, 이하 통칭하여 '이 사건 회원사들'이라 한다)이 이 사건 조합의 회원사로 가입되어 있다.

다. 검사는 '원고의 대표이사 B을 포함하여 이 사건 회원사들과 이 사건 조합의 임직원들은 공모하여 2011. 7.부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 조합과 이 사건 회원사들 사이에 관급 PHC 파일 구매 입찰시 미리 낙찰예정사(이 사건 조합 또는 이 사건 회원사들)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리 사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하고 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰 받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받아 입찰의 공정을 해하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다)'는 이유로 위 임직원 23인을 입찰방해죄로 기소하였다.

라. B은 2016. 9. 21. 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고단4187, 5376(병합) 판결). B은 이에 불복하여 항소하였으나, 서울중앙지방법원은 2017. 2. 3. 위 항소를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016노3816 판결). B은 상고하였고, 현재 상고심(대법원 2017도3426) 계속 중이다.

마. 피고는 2016. 12. 8. 원고에 대하여 이 사건 담합행위가 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호에서 정한 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 이유로 중소기업자가 경쟁입찰 참여자격취소 및 참여자격 취득 제한(6개월, 2016.12.8. ~ 2017.6.7.) 처분(이하 '이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 8호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

형법상 '입찰방해죄'와 판로지원법상 '담합 등 부당한 행위'는 그 요건이 상이하므로 원고의 입찰방해 행위가 곧 판로지원법상 '담합 등 부당한 행위'에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 회원사들이 PHC 파일 관급 입찰에 있어 공동수급체를 형성하고, 그 과정에서 상호 협의를 진행한 것은 PHC 파일 시장의 특수성 및 중소기업자간 경쟁제품 제도의 문제점으로 인해 수익성 악화가 우려되는 상황에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위해 불가피한 행위였으며, 원고를 비롯한 이 사건 회원사들은 이 사건 조합의 주도로 형성된 입찰구조에 소극적으로 참여하였을 뿐 담합 등 부당한 행위를 통해 입찰의 공정을 해한 사실이 없으므로 이 사건 처분의 처분사유는 존재하지 않는다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 중소기업자간 경쟁제품 지정

PHC 파일은 판로지원법 제6조에 의한 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되어 중소기업에게만 조달청 등 공공기관이 발주하는 PHC 파일 구매 입찰절차에 참여할 수 있는 기회가 부여되었고, 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업 및 준정부기관이 의무적으로 조달청장에게 위탁하여 PHC 파일을 구매하게 된 것을 계기로 그 무렵부터 PHC 파일의 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) 이 사건 회원사들은 2009. 4.경 이 사건 조합을 통하여 당시 회원사인 PHC 파일 생산업체들을 구성원으로 하는 'PHC 파일 실무협의회 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정한 후 회원사 간 사급시장을 포함한 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 이 사건 조합 주재로 정기적으로 실무자협의회(이 사건 회원사들의 영업담당 임원의 모임이다. 이하 '이 사건 실무자협의회'라 한다), 대표자협의회(이 사건 회원사들의 대표이사의 모임이다), 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 PHC 파일에 관한 월별 생산·판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 PHC 파일 납품단가를 유지시키고, 공동감산계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 PHC 파일의 생산 출고량을 조절하였다.

나) 이 사건 회원사들인 17개 PHC 파일 생산업체들은 모두 이 사건 실무자 협의회에 참여하였다.

3) 이 사건 담합행위의 방식

가) 이 사건 회원사들은 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산 재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하였으며, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

나) ① 10억 원 이상의 입찰 건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주로 이 사건 조합 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받고 이 사건 조합이 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였는데, 법정관리 등으로 인하여 입찰자격이 없는 회원사들에게도 공동수급체에 참여할 수 있도록 하였고, ② 10억 원 이하의 입찰건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주관사를 선정하여 주관사 명의로 입찰에 참여하는데, 업체별로 순환하면서 주관사와 들러리사를 정하여 배정하였으며, ③ 공동수급체를 구성하지 않고 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

다) 그 구체적인 이행 과정을 보면, 특정 회원사가 개별적으로 입찰에 참여하는 경우, 내부적으로 입찰참여 여부를 1차적으로 결정한 다음 매주 1회 열리는 이 사건 실무자협의회에서 다른 업체들과 협의를 하여 개별 입찰 건에 대한 최종 입찰참여 여부를 결정하고, 이 사건 실무자협의회에서 특정 회원사가 특정 PHC 파일 납품건에 대하여 낙찰예정사로 정해지면, 그 회원사는 다른 회원사 중 들러리사를 물색하여 자신의 투찰금액 또는 들러리용 투찰금액을 알려주면서 들러리 투찰을 요청하고, 들러리사는 낙찰예정사의 투찰금액을 초과하는 금액으로 들러리 투찰을 실행함으로써 낙찰예정사가 해당 계약을 수주하는 방식이다.

라) 이 사건 실무자협의회에서는 입찰공고 건 별로 낙찰받을 회원사 및 물량을 배정하고, 이 사건 조합의 직원들에게 그 배정자료를 전달하여 이 사건 조합으로 하여금 업체별로 계약금액의 공정한 배분을 관리하도록 하였다.

4) 이 사건 운영세칙의 주요 내용

5) 이 사건 담합을 통한 원고의 낙찰 등 원고는 이 사건 담합을 통해 2011. 7. 26. 수요기관을 국토해양부부산지방국 토관리청으로 하여 부산지방조달청이 공고한 '하동-적량(진상-하동2) 관급자재(PHC 파일)구매' 입찰에서 정암산업을 들러리사로 내세워 예정가격의 95.126%에 해당하는 116,800,000원으로 낙찰받을 것으로 비롯하여 그때부터 2016. 3. 31.까지 '관급자재 PHC 파일 구매' 입찰에서 37회에 걸쳐 낙찰을 받았고, 직접 낙찰을 받은 금액과 공동수급체의 지분에 따라 배분받은 금액의 합계는 25,100,633,120원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 8 내지 12호증, 을 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 적용 법령의 확정

행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나(대법원 1981. 12. 8. 선고 80누412 판결), 제재적 행정처분의 경우에는 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 하는바(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86두63 판결 각 참조), 이 사건 처분은 '중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고, 참여자격 취득을 6개월간 제한하는 처분'으로서 제재적 행정처분이므로 행위시법이 적용되어야 한다.

그런데 현행 판로지원법(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정된 것) 제8조 제3항은 '중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 참여자격을 취소하여야 한다'고 규정하면서 제3호에서 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'를 들고 있고, 같은 조 제5항은 '중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하고 있으며, 위 규정은 2016. 4. 28.부터 시행되었는데 부칙에서 위 규정들에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않다.

또한 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되어 2011. 7. 1.부터 시행되고 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항은 '중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다. 중소기업청장은 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하면서 제3호에서 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'를 들고 있고, 위 규정은 2011. 3. 30. 개정되어 2011. 7. 1.부터 시행되었는데 부칙에서 위 규정들에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않다. 또한 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호는 판로지원법 또는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호에 따른 담합 등 부당한 행위를 한 경우 '참여자격 취소'와 '참여자격 취득 제한 기간 6개월'을 규정하고 있다.

한편, 이 사건 담합행위가 2012. 4. 17.부터 2016. 5. 24.까지 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 이 사건 담합행위 중 2012. 4. 17.부터 2016. 4. 27.까지의 행위는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호가, 2016. 4. 28.부터 2016. 5. 24.까지의 행위는 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호가 적용된다고 할 것이다.

2) 판로지원법 또는 구 판로지원법 소정의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당하는지 여부

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 담합행위는 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있으므로 판로지원법 또는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 소정의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다고 봄이 타당하다.

가) 원고를 포함한 이 사건 회원사들은 2009. 4.경 이 사건 조합을 통하여 당시 회원사인 PHC 파일 생산업체들을 구성원으로 하는 이 사건 운영세칙을 제정한 후 회원사 간 사급시장을 포함한 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 이 사건 조합 주재로 정기적으로 이 사건 실무자협의회, 대표자협의회, 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 PHC 파일에 관한 월별 생산·판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 PHC 파일 납품단가를 유지시키고, 공동 감산계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 PHC 파일의 생산 출고량을 조절하였다.

나) 이 사건 담합행위의 방식에 관하여, 이 사건 회원사들은 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산·재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하였으며, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

다) 원고의 대표이사인 B은 이 사건 회원사들과 이 사건 조합의 임직원들은 공모하여 2011. 7.부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 조합과 이 사건 회원들 사이에 관급 PHC 파일 구매 입찰시 미리 낙찰예정사와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하고 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰 받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰받아 입찰의 공정을 해하였다는 범죄사실(입찰방해죄)로 2016. 7. 1. 공소제기되어 1심과 항소심에서 모두 유죄판결이 선고되었다.

라) 원고는 이 사건 담합행위를 통해 '관급자재 PHC 파일 구매' 입찰에서 총 37회에 걸쳐 낙찰을 받았고, 직접 낙찰을 받은 금액과 공동수급체의 지분에 따라 배분받은 금액의 합계는 25,100,633,120원에 이른다.

마) 원고는 이 사건 담합행위가 '경쟁입찰에서 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자'에 해당한다는 이유로 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3, 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가계약법'이라 한다) 제27조 제1항, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제7호, 국 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목에 근거하여 2016. 9. 1. 조달청장으로부터, 2017. 11. 9. 국방부장관으로부터 각 24개월의 입찰참가자격 제한처분을 받았는데, 조달청장의 입찰참가자격 제한 처분에 대한 취소소송의 1심은 원고의 청구를 기각하였고(서울행정법원 2017. 9. 7. 선고 2016구합74323 판결) 현재 항소심 계속 중에 있고(서울고등법원 2017누73053), 국방부장관의 입찰참가자격 제한처분에 대한 취소소송의 1심은 원고가 담합을 주도하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 재량권 일탈·남용의 주장을 받아들여 원고의 청구를 인용하여 그 판결이 확정되었지만 원고가 구 국가계약법 제27조 제1항의 '경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자'에는 해당한다고 판단하였다(서울행정법원 2017. 11. 9. 선고 2017구합55091 판결).

바) 원고를 포함한 이 사건 회원사들과 이 사건 조합은 이 사건 담합행위를 통해서 낙찰하한율(통상 추정가격의 90% 수준인 것으로 보인다) 보다 높은 금액으로 낙찰받아 부당한 초과이윤을 취득하였고, 이 과정에서 원고가 낙찰받거나 배분받은 금액이 25,100,633,120원에 이르므로 원고를 비롯한 이 사건 회원사들이 이 사건 조합의 주도로 형성된 입찰구조에 소극적으로 참여만 하였을 뿐 입찰의 공정을 해한 사실이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

사) 원고를 포함한 이 사건 회원사들이 17개에 달하고, 지역별로 적절히 분산되어 있으며 1), 공동수급체 방식의 입찰도 허용하고 있으므로 운송, 보관비용의 비중이 상대적으로 큰 PHC 파일 시장의 특성과 개별 중소기업이 계약물량을 감당하기 어려운 사례가 발생한다는 사정만으로는 이 사건 담합행위가 없다면 관급공사 입찰이 계속 유찰되어 중소기업자간 경쟁제품에서 제외될 위험이 있어 이를 막기 위하여 이 사건 담합행위가 불가피하였다고 보기 어렵고, 설령 그렇다 하더라도 정당한 목적으로 볼 수 없다.

아) 원고가 제출한 자료들만으로는 정상적으로 경쟁입찰하였다면 이 사건 회원사들 사이에 무모한 출혈경쟁이 발생하여 이 사건 회원사들의 정상적인 이윤 추구가 불가능한 정도에 이르렀을 것이라고 인정하기에 부족하다.

3) 재량권 일탈·남용 여부 - 보충적 판단

가) 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 선불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 20076946 판결 등 참조).

나) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정하기도 어렵다.

(1) 이 사건 담합행위의 기간, 횟수 및 규모, 이 사건 담합행위가 조직적으로 이루어진 점, 그로 인하여 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 PHC 파일 입찰에서 지정 목적과 달리 경쟁이 전적으로 배제되는 결과가 초래된 점을 고려할 때 비난가 능성이 매우 크고, 그에 대한 엄중한 제재를 가할 필요성이 인정된다.

(2) 이 사건 처분은 구 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표1] 제3호가 정한 제재기준에 부합한다.

(3) 원고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 담합행위가 불가피하였다.

고 보기 어렵고, 설령 그러한 사정이 있었다 하더라도 정당한 목적으로 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김정숙

판사권수아

판사김지건

1) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 중소기업들이 수도권에 3개, 충청권에 4개, 호남권에 6개, 영남권에 4개이다.