가. 제적된 자에 대한 친자관계부존재확인의 소의 적부

나. 친자관계부존재확인의 소를 친족이 제기할 때의 소의 이익

다. 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소에 있어서 피청구인 적격

가. 피청구인이 혼인하여 청구외 망(갑)의 호적에서 제적되었다고 하여도 망(갑)과 피청구인간의 친자관계 부존재확인청구를 할 수 있다.

나. 민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 부존재확인청구를 할 소송상의 이익이 있다.

다. 민법 제865조 의 규정에 의하여 이해관계있는 제3자가 친자관계 부존재확인을 청구하는 경우 그 친자 중의 어느 한편이 사망하였을 때는 생존자만을 상대로 친자관계 부존재확인을 청구할 수 있고 친자가 모두 사망하였을 경우에 한하여 검사를 상대로 1년 이내에 그 소를 제기할 수 있다.

민법 제865조

대법원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 1971.7.27. 선고 71므13 판결

청구인

피청구인

서울고등법원 1981.10.5. 선고 81르80 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피청구인은 청구인의 형인 망 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 1943.3.15 출생한 혼인외의 자로 호적에 등재되어 있으나 실제에 있어서는 망 청구외 1은 망 청구외 3과 혼인하였으나 그들 사이에 소생 자녀가 없어 여러명의 소실까지를 두어 자녀를 두려하였지만 망 청구외 1 자신의 신체적 결함으로 인하여 친생자를 출산하지 못하고 있던 중 청구외 2가 청구외 성명미상자와의 사이에 피청구인을 포함한 3인의 자녀를 낳아 기르다가 생활에 쪼들린 나머지 망 청구외 1 부부가 자녀를 갖고자 몹시 희망한다는 소문을 듣고 피청구인이 3세 남짓 되던 1946년 봄 일자미상, 밤 8시경에 같은 마을에 살던 청구외 성명미상 여인으로 하여금 피청구인을 갑신년 6월 20일생이라고 쓴 쪽지가 들어있는 주머니를 채워 망 청구외 1의 집 대문안으로 들여보내게 하였고 망 청구외 1 부부는 그때부터 피청구인을 계속 양육하다가 후에 피청구인의 생모의 성명을 전해듣고서 피청구인이 취학할 무렵인 1948.4.25경에 이르러 피청구인이 마치 망 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 출생한 것처럼 망 청구외 1의 호적에 입적시킨 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

2. 제2점에 대하여,

피청구인이 청구외 4와 혼인하여 망 청구외 1의 호적에서 제적되었다고 하여도 망 청구외 1과 피청구인간의 친자관계 부존재확인청구를 할 수 있는 것이며 민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 부존재확인청구를 할 소송상의 이익이 있다 고 할 것이므로( 대법원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조) 청구인에게 이 사건 청구의 이익이 없다는 논지는 이유가 없고 변론의 전취지에 의하면 청구인의 이 사건 청구는 민법 제865조 의 규정에 의한 청구임이 명백하고 위 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자로서 친자관계 부존재확인을 청구하는 경우 그 친자중의 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친자관계 부존재확인을 청구할 수 있고 친자가 모두 사망하였을 경우에 한하여 검사를 상대로 사망한 날로부터 1년내에 그 소를 제기할 수 있다 고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 당원 1971.7.27. 선고 71므13 판결 참조) 위와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.