가. 제3자가 민법 제865조 소정의 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수있는지의 여부와 민법 제862조 와의 관계

나. 제3자가 친생자 관계 부존재 확인의 소를 제기할 경우의 피심판 청구인 적격.

다. 친생자관계 부존재 확인의 소에서의 주문이 사실관계를 확인한데 불과 하다고 한 사례

가. 청구인이 망 갑의 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피청구인과는 계모자 관계에 있는 것으로 호적상 기재되어 있다면 청구인은 본조 소정의 이해 관계인에 해당되어 제3자로서 본소의 당사자 적격 및 본소제기의 이익이 있다.

나. 청구인의 본법 제862조 소정이해관계인에 해당된다 하여도 이는 본조가 정한 청구인 적격에 관한 문두에 불과할 뿐 본소는 본법 제862조 소정의 소가 아니라 어디까지나 망 갑과 피청구인과 간에는 친생자관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는 본조에 의한 청구이므로 1년 이내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없다.

다. 본조에 의한 친생자관계존부확인 청구소송에 있어 친.자중의 일방이 지방을상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계있는 제3자로서 확인을 청구

하는 경우 같이 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자관계가 있는 것처럼 소적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친.자 쌍방이 피청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친.자중의 어느 한편의 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있다.

민법 제865조 , 민법 제862조

청구인

피심판청구인 1외 1인

제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 2. 2. 선고 70르84 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피심판청구인들의 상고이유 2의 (나)(다)에 대하여

변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 망 청구외인 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피심판청구인 1과는 모자(계모자)관계 있는 것으로 호적상에 기재되어 있다는 사실이 당사자간에 다툼없는 바이므로 심판청구인은 본소를 제기함에 있어 민법 제865조 및 제862조 소정 이해관계인에 해당되어 제3자로서 심판청구인의 당사자 적격 및 본소 제기의 이익이 있다 할 것이고 심판청구인은 민법 제862조 소정 이해관계인에 해당된다 하여도 이는 민법 제865조 가 정한 심판청구인 적격에 관한 문제에 불과할 뿐 본소는 민법 제862조 의 소가 아니라 어디까지나 망 청구외인과 피심판청구인 1과 간에는 친생자 관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는 민법 제865조 규정에 의한 청구임이 변론의 전취지에 의하여 인정되는 바이므로 소론 1년 내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없으며 민법 제865조 에 의한 친생자관계 존부확인 청구소송이 있어 친자중의 일방이 타방을 상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계 있는 제3자로서 확인을 청구하는 경우 본건과 같이 친생자 관계 없음에도 불구하고 친생자 관계있는 것처럼 호적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친자 쌍방이 피심판청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친자 중의 어느 한편 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있음이 민법 제865조 제2항 에 의하여 정하여진 바라고 해석함이 상당한 것으로서 친자 중의 한편인 청구외인이 이미 사망하였음을 전제로 한 본소에 있어서는 피심판 청구인 1만이 피심판 청구인 적격이 있다 할 것이고 피심판청구인 1이 생존하고 있는 이상 민법 제865조 제2항 의 규정은 적용될 여지 없는 바이므로 소론 1년 이내에 검사를 상대로 본소를 제기하지 아니하였음에 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러나 직권으로 판단하건대 변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 그와 피심판청구인 1과 간의 모자(계모자)관계 부존재 확인의 소( 민법 제865조 소정 친생자관계 부존재 확인의 소가 아님)를 구하는 것이 아님은 물론 민법 제865조 에 의하여 제3자로서 망 청구외인과 피심판 청구인 1 간에 친생자관계 부존재의 확인을 구하는 소를 제기한 것으로 해석되는 본건에 있어 위 피심판 청구인이 망 청구외인의 친생자가 아님에도 불구하고 동 망인과 피심판 청구인 2 간에 출생한 것처럼 호적상 기재가 되어 있다하여도 피심판청구인 2와 피심판청구인 1 간에는 모자관계 있음을 전제로 하는 본소에 있어 피심판청구인 2는 피심판청구인 적격없음이 위에서 설명한 바와 같이 명백함에도 불구하고 이를 피심판청구인 적격 있는 것으로 본원판결에는 피심판청구인 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 또한 위에서 설명한 바와 같이 심판청구인은 망 청구외인과 피심판청구인 1 간의 친생자관계 부존재 확인을 소구할 뿐 피심판청구인 1과 같은 피심판청구인 2 간에는 친생자 관계 있음을 주장하고 있는 본건에 있어 피심판청구인 2도 피심판청구인 적격 있는 것으로 오해한 원판결이 인용한 1심판결의 피심판청구인 1은 피심판청구인 2와 청구외 망 청구외인 사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다는 주문은 망 청구외인과 피심판청구인 1과 간에 친생자 관계라는 "법률관계 부존재"를 확인하는 것도 못 되고 사실관계를 확인한 데 불과하여 상고이유 1에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 가사심판법 제9조 , 인사소송법 제13조 , 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.