[1] 보증계약의 성립 요건인 보증의사의 존부에 관한 판단 방법

[2] 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차 위임을 받은 법무사와의 위임계약을 등기의무자의 일방적 의사표시로 해제할 수 있는지 여부(소극)

[3] 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 위임받은 등기절차가 마쳐지기 전에 등기의무자로부터 동일한 등기목적 부동산에 관하여 제3자에게로 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받은 경우, 법무사가 등기권리자의 수임자로서 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 등기권리자에게 알려줄 위임계약상 의무를 부담하는지 여부(적극)

[4] 등기권리자 갑과 등기의무자 을 쌍방으로부터 건물 중 4세대에 관한 소유권이전등기절차를 위임받은 법무사 병이 을로부터 건물 중 1세대에 대하여만 갑 명의로 이전등기를 신청해주고 나머지는 제3자 앞으로 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받아 을의 요청대로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 등기권리자 갑의 동의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 을의 위 요구를 거부하거나 최소한 그 사실을 갑에게 알려주어 갑이 등기권리자로서 자신의 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 수 있는 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있음에도 불구하고 병이 그러한 조치를 취하지 아니한 채 을의 요구에 따른 등기를 한 것은 갑과의 위임계약에 따른 의무를 위반한 것이라고 한 사례

[1] 민법 제105조 , 제428조 [2] 민법 제689조 제1항 [3] 민법 제689조 제1항 [4] 민법 제689조 제1항

[1] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결 (공1999상, 105) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다52571 판결 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결 (공1987, 1202) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결 (공2001상, 772)

원고 (소송대리인 경남 법무법인 담당변호사 장권현)

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김태기)

부산고법 2010. 10. 28. 선고 (창원)2010나944 판결

원심판결 중 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분 중 2억 원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여

보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다 ( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결 , 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다52571 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 갑 제2호증은 피고 1이 원고와 소외인 등으로부터 위임받은 바에 따라 이 사건 건물 중 2, 3층의 주택 4세대에 관하여 등기의무자로부터 모든 서류를 제출받아 이상 없이 이전등기가 경료되도록 책임을 다하겠다는 취지로 작성된 것으로 해석함이 상당하고, 소외인 등의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행을 보증하는 의미로 볼 수는 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관하여

원심은, 피고 1이 원고를 기망하여 이 사건 가처분을 해제하게 하였거나 소외인 등의 배임행위에 적극 가담하는 공동불법행위를 저질렀다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여

등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 법무사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 법무사 사이의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항 의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결 참조).

그리고 법무사의 성실의무 등에 비추어 위와 같이 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 위임받은 등기절차가 마쳐지기 전에 등기의무자로부터 동일한 등기목적 부동산에 관하여 기존의 등기권리자가 아닌 제3자에게로의 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받은 경우, 법무사는 등기권리자의 수임자로서 그 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 위임인인 등기권리자에게 알려주어 등기권리자가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결 참조).

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 소외인 등의 이 사건 합의에 따라 피고 1이 소외인 등으로부터 교부받은 인감증명서의 사용기간이 도과하여 위 서류로는 위 합의에 따른 이전등기를 신청할 수 없게 된 사실, 소외인은 그 후 피고 1에게 이 사건 건물의 각 세대에 관하여 소유권을 이전받을 사람들의 이름을 기재한 명단과 함께 이 사건 건물의 각 세대에 관한 보존등기 및 이전등기신청 관련 서류를 교부하면서 그 등기신청 업무를 위임한 사실, 피고 1은 당시 위 명단에 원고가 없는 것을 확인하고 소외인에게 항의하였으나 소외인은 분양된 세대와 공사대금 등의 다른 채무에 대한 대물로 제공하고 나면 원고에게 줄 세대가 없다고 하면서 이 사건 건물 중 제305호에 대하여만 원고 명의로 이전등기를 신청해 주고 나머지는 위 명단에 기재된 대로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 신청해 줄 것을 요구한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 준공검사가 이루어지자 피고 1은 위와 같이 소외인으로부터 위임받은 바에 따라 2009. 1. 9. 이 사건 건물 각 세대에 관하여 주식회사 삼선 명의로 소유권보존등기를 경료하고, 2009. 1. 12. 이 사건 건물 중 제305호에 관하여는 원고 앞으로 2008. 12. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나, 나머지 각 세대에 관하여는 다른 사람 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기가 마쳐지도록 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물 중 4세대에 관한 소유권이전등기절차를 위임받은 법무사인 피고 1로서는, 그 등기권리자인 원고의 동의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 소외인 등의 위 요구를 거부하거나 최소한 그 사실을 원고에게 알려주어 원고가 등기권리자로서 자신의 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 수 있는 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고 1이 그러한 조치를 취하지 아니한 채 소외인의 요구에 따른 등기를 한 것은 원고와의 위임계약에 따른 의무를 위반한 것임이 분명하다.

나아가, 기록에 의하면 위와 같이 소외인의 요구에 따른 등기가 경료될 무렵 이 사건 토지에 대한 부담으로는 2007. 3. 26. 동부농업협동조합 명의로 채권최고액 572,000,000원인 근저당권설정등기가 남아있었을 뿐인데, 그 등기마저 2009. 1. 22. 말소되었음을 알 수 있으므로, 피고 1이 소외인의 위와 같은 요구가 있었던 사실을 원고에게 알려주었더라면 원고로서는 이 사건 토지를 가압류하거나 소외인 등이 원고에게 이전등기 해 주기로 약정한 이 사건 건물 중 주택 3세대에 관하여 처분금지가처분을 하는 등으로 그 권리보호를 위한 조치를 취할 수 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 피고 1이 소외인의 요구에 따라 등기를 경료한 데에 잘못이 없고, 설령 잘못이 있더라도 원고가 손해를 피할 수 없었거나 위 주택 3세대의 시가 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 단정하여 원고의 이 부분 청구를 배척하였다. 원심의 이러한 판단에는 법무사의 위임사무 처리에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분 중 원고가 불복하는 바에 따라 2억 원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.