근저당권설정자 갑이 외국국적동포인 근저당권자 을의 위임장 등을 위조하여 변호사 병에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하였는데, 병이 을에게서 등기필증 또는 등기필통지서를 받지 못하였음에도 을에 관한 본인 확인절차를 거치지 않은 채 구 부동산등기법 제49조 제1항 에서 정한 확인서면을 작성하여 말소등기를 신청하였고, 등기관 정은 위임장 등에 한 을의 서명에 관하여 외국 관공서의 증명이 아니라 대한민국 재외공관의 증명이 있는 등 등기신청서류에 흠결이 있는데도 등기신청을 수리한 사안에서, 병과 정에게는 관계 법령에 따른 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 한 사례

민법 제750조 , 제760조 , 국가배상법 제2조 제1항 , 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조 (현행 제24조 제2항 및 현행 부동산등기규칙 제43조 , 제46조 참조), 제49조 (현행 제51조 및 현행 부동산등기규칙 제111조 참조), 제55조 (현행 제29조 참조)

원고 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 정재훈)

서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206, 32213 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고들의 과실 등에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 1은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항 에 정한 확인서면을 작성하여 관할등기소에 제출하여야 하는 점, 피고 1은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 1의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 1도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 판단하였다.

또한 원심은, 등기관은 구 부동산등기법 제55조 에 따라 같은 법 제40조 에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인이고 미합중국에는 인감증명제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, 이 사건 등기신청 당시 소외 1이 외국국적동포이어서 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 위조되어 제출된 점, 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조 에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하였어야 하는 점 등을 인정한 다음, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있고, 설령 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없고, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하더라도 담당 등기관이 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 이상 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사의 등기신청 위임업무처리 및 등기필증 멸실에 따른 확인서면 작성 시의 주의의무나 등기관의 주의의무, 손해배상에서 인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.

2. 손해 발생 여부 및 그 범위에 관한 상고이유에 대하여

불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 , 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).

원심은 그 판시 사정을 들어, 피고들 등의 공동불법행위로 인하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 볼 수 있고, 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 소외 1이 소외 3을 상대로 제기하여 승소확정된 서울서부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가합4120 판결 에 의하여 확인된 최소금액으로서 원고가 구하는 1억 5,000만 원 상당이라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

3. 재소금지의 효력에 관한 상고이유에 대하여

재소금지의 효력에 관한 원심의 판단은 원고의 이 사건 청구의 소송법적 성격을 명확하게 하고, 그 소송법적 효과에 관한 원심의 법률적 견해를 밝힌 것에 지나지 않아 어떠한 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 위법이 있다거나 헌법이 보장한 재판청구권을 침해하고 수소법원이 수소사건을 재판하여야 한다는 민사소송의 대원칙에 반하는 것으로서 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.