1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 ‘고스톱’을 하였던 사실은 인정하나, 이는 일시적인 오락행위에 불과하여 도박죄에 해당하지 않음에도 이를 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 피고인은 2016. 5. 4. 14:00경부터 16:00경까지 C, D, E과 함께 창원시 마산합포구 F에 있는 어시장에 있는 ‘G다방’에서 화투 40매를 이용하여 속칭 ‘고스톱’이라는 도박을 하였다.

나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 도박장소(지하 1층에 위치한 다방), 이 사건 도박행위가 적발된 경위(112신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 적발됨), 피고인의 진술에 의하더라도 위 다방을 출입하면서 알게 된 사람들과 다방에서 ‘고스톱’을 하였다는 것으로 도박행위가 1회성에 그친 것은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 도박행위가 일시오락의 정도에 그친다고 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 당심의 판단 1) 관련법리 도박죄에 있어서 일시 오락의 정도에 불과한지 여부와 같은 그 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2096 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도9018 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실은 일시 오락의 정도에 불과하여 위법하지 아니하므로, 원심판결에는 도박죄에 있어 ‘일시 오락의 정도’에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유...