우선주 감자대가를 포괄사업양수도 대가로 보아 지급한 것이 아니어서 수입배당금 익금산입할 수 없음

우선주 감자 약정이 조세회피를 목적으로 한 사정이 없고, 우선주 감자대가를 포괄사업양수도 사후정산금으로 볼 수 없으므로 수입배당금 익금불산입함이 타당함

법인세법 제18조의2

2015구합57703 법인세부과처분취소

○○○○ 주식회사

○○세무서장

2018. 09. 13.

2018. 11. 22.

1. 피고가 원고에 대하여,

가. 2012. **. **.에 한 2007 사업연도 법인세 *,***,***,***원(본세 *,***,***,***원, 가산세 *,***,***,***원)의 부과처분 중 *,***,***,***원(본세 ***,***,***원, 가

산세 ***,***,***원)을 초과하는 부분 및 2008 사업연도 법인세 본세 *,***,***,***원의 부과처분 중 *,***,***,***원을 초과하는 부분,

나. 2014. *. **.에 한 2008 사업연도 법인세 가산세 *,***,***,***원의 부과처분 중

***,***,***원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

"가. 원고는 2002. 4. 1. 분할 전 AA 주식회사로부터 '전자 및 정보통신사업' 부문을 인적분할하여 설립된 법인이다. 원고는 2005. 1. 24. 캐나다 소재 네트워크 장비업체인 BB(이하BB'이라 한다)와 통신장비 및 네트워크 분야에서 공동사업을 하기 위한 MOU를, 2005. 8. 17. 합작투자계약(Joint Venture Agreement, 이하 '쟁점 투자계약'이라 한다)을 각 체결하고, 2005. 10. 13. 대한민국 상법에 근거하여 내국법인인 CC 주식회사(이하 '소외 법인'이라 한다)를 설립하였다.",나. 서울지방국세청장은 원고에 대한 2007~2011 사업연도 법인세조사결과에 따라 피

고에게, ① 원고가 특수관계법인인 주식회사 DD의 광고비를 대신 부담하였다는 이유로 부당행위계산부인 규정을 적용하여 해당 금액을 손금불산입하고, ② 원고가 2007~2009 사업연도에 특수관계법인인 주식회사 EE에 판매장려금을 과다지급하였다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 해당 금액을 손금불산입하고, ③ 원고가 2007~2011 사업연도에 해외자회사로부터 수취한 지급보증수수료가 정상가격에 미달한다고 보아 정상수수료율을 적용한 금액을 익금산입하고, ④ 원고가 보유하던 소외 법인의 주식을 형식상 이익소각방식으로 소각하였으나 그 실질은 현금배당과 같아서 소각된 주식의 취득가액을 공제할 수 없다는 이유로 원고가 소각대가로 수령한 금액 전부를 의제배당액으로 보아 이를 2008, 2009 사업연도의 익금에 산입하고, ⑤ 원고가 2007, 2008 사업연도에 소외 법인으로부터 우선주 환매ㆍ감자의 대가로 지급받은 797억 7,400만 원(이하 '쟁점 금원'이라 한다)은 그 실질이 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 해당한다고 보아 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의것, 이하 같다) 제18조의3 제1항의 수입배당금 익금불산입 규정의 적용을 배제하여야한다고 통지하였다(이하 '당초 처분사유'라고 한다).

다. 이에 따라 피고는 2012. 11. 30. 원고에게 당초 처분사유를 반영하여 2007 사업연도 법인세 **,***,***,***원(가산세 포함), 2008 사업연도 법인세 **,***,***,***원(가산세 포함), 2009 사업연도 법인세 **,***,***,***원(가산세 포함)을 각 경정고지하였다.

2) 소외 법인은 상호를 2010. 7. 2. 'FF 주식회사'로, 2012. 9. 5. 'GG 주식회사'로 각 변경등기하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2013. 3. 8. 조세심판원에 심판청구를 제기하였는데, 조세

심판원은 2014. 12. 17. 당초 처분사유 중 ①, ② 사유는 위법하고, ③, ④, ⑤ 사유는 적법하다고 판단하였다. 한편 피고는 2014. 3. 18. 원고에 대하여 2008 사업연도 법인세 가산세 3,950,800원을 증액경정하였다.

마. 피고는 조세심판원의 결정에 따라 2015. 1. 2. 원고에 대하여, 위 ①, ② 사유에

관한 2007 사업연도 법인세를 *,***,***,***원(가산세 포함)으로, 2008 사업연도 법인

세를 **,***,***,***원(가산세 포함)으로 각 감액경정하였다.

바. 원고는 당초 처분사유 중 조세심판원에서 적법하다고 판단한 위 ③, ④, ⑤의 사

유 역시 위법하다고 다투면서 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 이 사건 소송 계속

중 ③, ④의 처분사유에 관한 원고의 주장을 받아들여 2018. 9. 11. 원고에 대하여,

2007 사업연도 법인세를 *,***,***,***원(본세 *,***,***,***원, 가산세 *,***,***,***원)으로, 2008 사업연도 법인세를 *,***,***,***원(본세 *,***,***,***원, 가산세 *,***,***,***원)으로 각 감액경정하였다[이하 당초 처분 가운데 위와 같이 감액경정된 후 남은 2012. 11. 30.자 2007 사업연도 법인세 *,***,***,***원(본세 *,***,***,***원, 가산세 *,***,***,***원)의 부과처분 및 2012. 11. 30.자 2008 사업연도 법인세 본세 *,***,***,***원, 2014. 3. 18.자 2008 사업연도 법인세 가산세 *,***,***,***원의 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 을 제1, 2, 57호증(각 가지번

호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

원고와 BB, 소외 법인 사이에 2005. 8. 17. 체결된 우선주 환매ㆍ감자에 관한 약정(Preferred Share Agreement, 이하 '쟁점 우선주약정'이라 한다)은 원고와 BB 사이에 체결된 쟁점 투자계약과는 별개의 독립된 계약으로서, 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 상법에서 정한 유상감자절차를 거쳐 2007, 2008 사업연도에 소외 법인으로부터 우선주 감자의 대가로 지급받은 쟁점 금원에 대하여는 구 법인세법 제18조의3 제1항에서 규정하는 수입배당금 익금불산입 규정이 적용되어야 한다. 그런데 피고는 개별적ㆍ구체적인 부인규정 없이, 또한 쟁점 우선주 약정 등이 조세회피를 목적으로 하여 구성된 이례적인 거래형식에 해당하지 않음에도 불구하고, 당사자가 선택한 법적 형식을 함부로 부인하여 원고가 지급받은 쟁점 금원을 사업양도대가로 간주함으로써 쟁점 금원에 관한 수입배당금 익금불산입 규정의 적용을 배제하였다.

따라서 이 사건 처분 중 쟁점 금원에 구 법인세법 제18조의3 제1항의 수입배당금 익금불산입 규정을 적용할 경우의 정당한 세액인 2007 사업연도 법인세 *,***,***,***원(본세 ***,***,***원, 가산세 ***,***,***원) 및 2008 사업연도 법인세 *,***,***,***원(본세 *,***,***,***원, 가산세 ***,***,***원)을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

2) 피고의 주장

쟁점 우선주약정은 실질적으로는 쟁점 투자계약의 일부를 구성하는 것으로서 애당초 원고의 네트워크 사업부 양도대금의 사후정산을 목적으로 하여, BB이 원고에게 지급할 양도대금을 소외 법인을 통하여 원고에게 지급하도록 하는 동시에 종국적으로 우선주 4주를 원고와 BB이 각각 2주씩 나누어 가짐으로써 공동 지배구도를 완성하기 위하여 체결된 것이다. 원고 스스로도 쟁점 금원의 성격이 Earn-out 방식으로 지급받은 사업양도대금임을 인정하였고, 원고와 소외 법인의 영업 양도양수 과정에서 원고의 영업권이 별도로 평가되지 않은 점에 비추어 보면, 쟁점 금원은 실질적으로 영업권 승계의 대가로 BB이 원고에게 지급한 것으로 볼 수 있다. 그리고 조세회피의 목적은 개별 법인별로 판단하여야 하므로 쟁점 금원을 사업양도대금으로 볼 경우 사업양수인인 소외 법인의 세부담이 줄어드는지 여부는 원고에게 조세회피목적이 있었는지 여부를 판단할 때 고려할 요소가 아니고, 원고가 쟁점 우선주 약정 등을 이용하여 사업양도대금을 줄이고 수입배당금 익금불산입 규정을 적용받아 법인세를 감소시킨 이상, 조세회피의 목적도 인정된다. 또한 소외 법인은 BB에 우선주를 발행하면서 받은 주식발행 액면초과금으로 원고가 보유하던 우선주에 대한 소각대가를 지급하였는바, 자본잉여금인 주식발행 액면초과금에 대하여는 법인세가 부과되지 아니하여 이를 법인주주에게 배당하더라도 이중과세의 문제가 발생하지 아니하므로, 쟁점 금원에 관하여 수입배당금 익금불산입 규정을 적용하는 것은 위 규정의 입법취지에도 어긋난다. 따라서 쟁점 금원은 형식적으로는 원고에게 우선주 감자대가로 지급된 의제배당금의 외관을 갖추었으나, 실질적으로는 소외 법인의 장래 매출액을 기준으로 하여 Earn-out 방식으로 산정된 사업양도대금의 사후정산금에 해당하므로, 쟁점 금원의 지급에 관하여 수입배당금 익금불산입 규정을 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고와 BB이 2005. 8. 17. 체결한 쟁점 투자계약의 주요 내용은 다음과 같다.

서문

원고와 BB은 합작투자회사(소외 법인)를 설립하고, 소외 법인을 통해 대한민국 내에서 전자통신 인프라 사업을 영위하여 소외 법인이 전자통신 인프라 사업의 선두주자가 되도록 협력하며, 나아가 소외 법인을 통해 원고 및 Nortel의 위 사업에 대한 이익을 증

대하고자 한다.

제1조 정의 조항

1.1 용어

"우선주"란 소외 법인의 무의결권, 비참여적, 비누적적 우선주를 의미하며, 1주당 액면가액이 5,000원이다. 우선주는 액면가액의 1%에 해당하는 배당을 우선적으로 받을 수 있는 권리가 있으며, 이에 대한 자세한 조항은 소외 법인의 정관에 상세히 나와 았다.

7.2. 원고의 출자

거래 종결 시 원고는 출자양도계약(Sales and Contribution Agreement)의 조건에 따라 거래종결일로부터 하루 경과한 날에 원고의 출자자산을 소외 법인에 출자하여야 하고,이에 대한 대가로 소외 법인은 당사자들이 합의한 수의 주식 및 4개의 우선주를 원고에 발행하여야 한다.

7.3. 원고 자산의 매매

거래 종결시, 원고는 출자양도계약서에 정해진 조건에 따라 소외 법인에 자산을 이전하여야 한다.

다. 제1조 1.1항에 열거된 쟁점 투자계약서의 '부속계약서'에 아래 3)항의 출자양도계약서 및 그에 상응하는 Nortel의 매매계약서는 포함되어 있지만, 아래 2)항의 쟁점 우선주약정서는 포함되어 있지 않다.

2) 원고와 Nortel 및 소외 법인은 쟁점 투자계약일과 같은 날인 2005. 8. 17. 쟁점 우선주약정을 체결하였는데, 이는 원고가 쟁점 투자계약에 따라 지급받기로 한 우선주 4주 중 2주의 환매절차와 감자절차에 관한 약정으로서, 구체적인 내용은 아래와 같다.

서문

원고는 쟁점 투자계약상 고려된 거래의 일환으로서 소외 법인의 1차연도(2006년)와 2차연도(2007년) 경영실적에 따라 일정금액(이하 "환매가격"이라 한다)을 지급받으며, 이를 위한 목적으로 소외 법인은 원고에게 우선주 4주를 발행한다.

제2조(자본감소)

원고가 별지 1에 따라 환매가격을 받을 요건이 충족되는 경우 원고는 보유하고 있는 우선주 1주를 적절한 환매가격으로 소외 법인에 환매하고, 소외 법인은 이를 매입소각함으로써 원고와 BB, 소외 법인은 자본감소를 위한 필요절차를 이행하여야 하며, 다만 원고에 대한 환매대가의 지급은 BB이 소외 법인의 신규발행 우선주를 인수한 후 출자금을 납입함에 따라 소외 법인이 환매대가를 지급할 수 있을 시점까지 연기한다.

제3조(우선주 청약)

제2조에 따라 자본감소 관련 법원등록 등 제반절차가 마무리되는 즉시(최소 21일 이내) 원고와 Nortel은 소외 법인이 Nortel에 신규 우선주를 발행할 수 있도록 필요한 절차를 이행하고, BB은 담보 설정이 없는 우선주 1주를 상기 환매가격과 동일 가격으로 인수한다.

제4조(우선주 양도)

만약, 별지 1에 따른 우선주 환매가격(환매가격이 0원일 경우)이 없을 경우 원고는 BB에 우선주 1주를 보상 없이 즉시 무상이전한다. 또한, 상기 제2조의 소외 법인 자본감소에 이의가 있는 채권자들의 지불요구금액이 10억 원을 초과하는 경우 소외 법인은 자본감소를 즉시 취소하고, 원고는 BB에 우선주 1주를 상기 환매가격으로 앙도하고, BB은 이를 양수한다.

[별지 1] 우선주 환매가격

① 2007년 우선주 환매가격은 2006년 소외 법인의 내수매출액을 기준으로 아래와 같이산정하며, 만약 2006년 소외 법인 내수매출액이 6,000억 원을 초과할 경우는 6,000억원으로, 4,800억 원에 미달할 경우는 4,800억 원으로 한다.

② 2008년 우선주 환매가격은 2007년 소외 법인의 내수매출액을 기준으로 상기 방법에따라 산정한 가격과 아래에 따라 산정한 가격의 합계로서, 2007년과 2008년 우선주 환매가격의 합계는 미화 8,000만 달러를 한도로 한다.

3) 한편 쟁점 투자계약의 부속계약 중 하나로서 원고와 BB 및 소외 법인 사이에서 2005. 10. 26. 체결된 출자양도계약(Sale And Contribution Agreement, 이하 '쟁점 출자계약'이라 한다)의 주요 내용은 '원고가 네트워크 사업부 전부를 소외 법인에 현물출자하는 방식으로 사업을 양도하면, 소외 법인은 신주 200만 주를 발행하여 그 중 99만 9,999주(보통주 지분율 50%에서 1주를 차감한 것)와 우선주 4주, 현금 1억4,500만 달러(1,511억 6,200만 원 상당)를 원고에게 지급한다'는 내용으로서, 쟁점 출자계약 제2.1항 (a)에서는 양도대상 자산에 '영업권이 포함된다'고 정하고 있다. 또한 쟁점 출자계약에 대응하여 위 3자 사이에 BB의 출자에 관하여 약정한 '매매계약'에서는 BB은 현금 1억 4,700만 달러를 소외 법인에 현금출자하고, 보통주 100만 1주(보통주 지분율 50%에서 1주를 추가한 것)를 교부받는다고 정하고 있다.

4) 쟁점 출자계약 제2.5항에서는 거래종결 후 미수금 조정 조항(Post-Transaction Closing Accounts Receivable Adjustment)을 두고 있는데, 이는 '원고의 네트워크 사업부의 거래종결일 이전 6개월간의 매출의 2배에 일정률(125/360)을 곱한 금액을 "목표 매출채권"으로 보고, 거래종결일에 이르러 실제 매출채권 가액이 이에 미달할 경우 그 차액만큼 사업양도 대가가 과다하게 지급된 것으로 보아 이를 원고가 소외 법인에 지급하여 정산한다'는 내용이다.

5) 쟁점 투자계약 및 쟁점 출자계약에 따라 원고는 2005. 11. 2. 네트워크 사업부 중 매출채권, 투자주식, 기계장치 등 유형자산은 현물출자의 방식으로, 영업권을 포함한 그 외의 자산은 사업양도의 방식으로 소외 법인에 이전하면서, 그 대가로 소외 법인으로부터 현물출자대상자산에 관하여는 1,532억 5,400만 원 상당의 소외 법인의 주식(보통주 999,999주와 우선주 4주)을 교부받고, 나머지 사업양도대상자산에 관하여는 1억 4,500만 달러(1,511억 6,200만 원)를 지급받았다. 이에 따라 원고는 네트워크 사업부 출자ㆍ양도의 대가로 받은 합계 금액 3,044억 1,600만 원(보통주 999,999주, 우선주 4주의 평가금액 1,532억 5,400만 원 + 현금 1,511억 6,200만 원)에서 원고가 위와 같이 출자 및 양도한 자산의 장부가액 등 2,758억 900만 원을 차감한 286억 700만 원을 사업양도이익으로 계상하여 회계처리하였다.

6) OO회계법인은 2006. 1. 20. 원고가 소외 법인에 네트워크 사업부를 이전한 날인 2005. 11. 2.을 평가기준일로 하여 사업부가치평가에 대한 검토용역보고서(갑 제11호증)를 작성하였는데, 위 보고서에 의하면 미래현금흐름할인법에 따라 평가기준일을 기준으로 하여 원고의 네트워크 사업부의 영업자산의 가치를 평가할 경우, 2006년의 매출액은 6,006억 4,300만 원, 2007년의 매출액은 6,230억 1,900만 원으로 추정되고, 위 사업부 전체의 가치는 2,881억 5,600만 원에 해당한다는 것이다.

7) 이후 거래종결일을 기준으로 원고가 양도한 매출채권 가액이 목표 매출채권 가액에 미달된 것으로 밝혀졌고, 원고는 쟁점 출자계약의 거래종결 후 미수금 조정조항에 따라 2006 사업연도에 소외 법인에 그 차액 상당액인 39억 600만 원을 지급하였다. 소외 법인은 사업양수도 대가가 사후적으로 감소하였다는 이유로 아래 표 기재와 같이 원고로부터 출자 및 양도받은 네트워크 사업부의 자산ㆍ부채 및 영업권을 아래와 같이 조정하였다.

8) 소외 법인의 1차연도(2006년)의 내수매출액은 5,682억 6,500만 원, 2차연도(2007년)의 내수매출액은 7,780억 9,900만 원으로서 모두 쟁점 우선주약정에서 원고가 우선주 환매대가를 지급받을 수 있는 요건으로 정한 연간 내수매출액 4,800억 원 이상에 해당하였다. 이에 소외 법인은 쟁점 우선주약정에서 정한대로 ① 2007. 5. 2.에 임시주주총회를 개최하여 원고가 가진 우선주 1주를 29,421,666.67달러에 유상소각하되 같은 금액으로 BB에 우선주 1주를 발행하는 안건을 의결하고, 이에 따라 2007. 5. 31. BB에 우선주 1주를 29,421,666.67달러에 발행하여 BB로부터 위 금원을 지급받은 후, 2007. 6. 5. 원고가 보유하던 우선주 4주 중 1주를 29,421,666.67달러(273억 900만 원)에 환매하여 소각하는 유상감자를 실시하여 해당금액을 원고에게 지급하고, ② 2008. 4. 30.에 임시주주총회를 개최하여 원고가 가진 우선주 1주를 50,578,333달러에 유상소각하되 같은 금액으로 BB에 우선주 1주를 발행하는 안건을 의결하고, 이에 따라 2008. 6. 3. 원고가 보유하던 우선주 3주 중 1주를 50,578,333달러(520억 9,100만 원)에 환매하여 소각하는 유상감자를 실시하고, 2008. 7. 4. Nortel에 우선주 1주를 50,578,333달러에 발행하여 같은 날 BB로부터 해당금액을 지급받고, 이를 원고에게 지급하였다.

한편 소외 법인은 위와 같이 2회에 걸쳐 원고가 보유하던 우선주 2주를 유상감자하면서 감소한 자본금(액면금 각 5,000원)과 감자대가로 지급한 금액의 차액을 감자차손으로 계상하고, 이를 아래 표 기재와 같이 해당 각 사업연도에 개최된 주주총회(2008. 3. 28. 및 2009. 3. 31.)에서 이익잉여금을 처분하여 처리하였다(을 제47호증의 1). 한편 소외 법인은 위와 같이 BB에 우선주 2주를 발행하여 증자함으로써 자본금을 초과하여 수령한 주식발행초과금은 자본잉여금 항목에 계상하였다.

9) 원고는 위와 같이 소외 법인으로부터 우선주 감자대가로 지급받은 합계 797억 7,400만 원의 쟁점 금원(2007년 272억 9,400만 원, 2008년 524억 8,000만 원)3)을 투자자산 처분이익으로 계상한 후, 같은 금액을 자본감소에 따른 의제배당액으로 보아 2007, 2008 사업연도에 대한 법인세 신고시 구 법인세법 제18조의3 제1항을 적용하여합계 283억 4,500만 원(2007 사업연도 128억 7,200만 원, 2008 사업연도 154억 7,300만 원)을 익금불산입하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증 내지 제6호증, 제11호증, 제18호증 내지 제21호증, 을 제17호증, 제46호증, 제47호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 관련 법리 및 쟁점

가) 구 법인세법 제18조의2 제1항, 제18조의3 제1항 제1호, 제2호의 문언과 체계를 종합하면, 구 법인세법 제18조의3 제1항에 따라 익금불산입 대상이 되는 '내국법인이 출자한 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금'은 내국법인이 다른 내국법인에 출자를 함으로써 법인의 주식 등을 취득하고 주주 등의 지위에서 다른 내국법인에 대한 출자지분 등에 비례하여 받는 '이익의 배당액이나 잉여금의 분배액과 제16조의 규정에 따른 배당금 또는 분배금의 의제액'을 의미한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두48693 판결 참조). 법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 구 법인세법 제18조의3 제1항은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 목적이 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고2015두49115 판결 참조).

나) 국세기본법 제14조 제2항은 '세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질 내용에 따라 적용한다'고 규정하고 있다. 이러한 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 다만 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위하여 어떤 법적 형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있고, 과세관청으로서도 그것이 가장행위라거나 조세회피 목적이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중하여야 하며(대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두49320 판결 등 참조), 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 하나의 행위 또는 거래라고 쉽게 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017두57516 판결 참조).

다) 이 사건에서는, 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 우선주 환매 및 감자의 대가의 형식으로 지급받은 쟁점 금원의 실질이 원고가 네트워크 사업부를 양도하고 받은 대가임에도 불구하고, 원고가 조세회피의 목적으로 이를 우선주 유상감자대가의 형식으로 취득하는 외관만 갖추었는지 여부, 즉 원고가 선택한 법적 형식이 조세회피행위에 해당한다고 보아 이를 부인하고, 쟁점 금원의 실질이 사업양도대금이라는 이유로 구 법인세법 제18조의3의 수입배당금 익금불산입 규정의 적용도 불가능하다고 보아야 할 것인지 여부가 문제된다.

2) 쟁점에 대한 판단

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 우선주 유상소각의 대가로 소외 법인으로부터 받은 쟁점 금원은 구 법인세법 제18조의3 제1항에서 익금불산입하도록 정하고 있는 수입배당금액에 해당하고, 피고가 들고 있는 사정들만으로는 원고가 조세회피를 주된 목적으로 하여 형식적으로만 쟁점 우선주약정 등을 체결하고 실질적으로는 사업양도대금으로 쟁점 금원을 수령한 것이라고 평가할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 하면서 쟁점 금원의 실질을 사업양도대금으로 보아 구 법인세법 제18조의3 제1항의 적용을 배제한 것은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다.

① 쟁점 우선주약정은 쟁점 출자계약에서 발행하기로 정한 우선주에 관한 세부 내용을 정하는 계약이기는 하지만, 쟁점 우선주약정에서 정한 우선주 환매요건의 충족 여부가 쟁점 출자계약의 내용이나 효력에 직접적으로 영향을 미치지는 아니한다. 쟁점 우선주약정은 소외 법인의 설립 이후의 매출액에 따라 원고가 추가적으로 금원을 지급받을 수 있는 가능성 및 그 구체적인 금액에 관하여 정하고 있을 뿐이다. 반면, 쟁점 투자계약의 부속계약인 쟁점 출자계약은 원고가 소외 법인에 양도할 때 예정한 매출채 권금액이 거래종결일을 기준으로 목표금액에 미치지 못할 경우 원고가 그 부족금액을 소외 법인에 지급하고, 이를 양도대금의 사후조정으로 한다고 정함으로써 쟁점 출자계약과 일체를 이루어 양도대금에 관하여 정하고 있는바, 위와 같이 원고와 BB, 소외 법인이 거래종결 이후의 실제 매출채권금액과 예상 매출채권금액과의 차액까지 사후적으로 정산할 정도로 양도대금을 완결적으로 정하였던 점에 비추어 보면, 위 당사자들도 쟁점 우선주약정에 따라 원고가 지급받을 수 있는 불확정 금액인 쟁점 금원의 실질을 사업양도대금과 동일시하지는 않았던 것으로 보인다. 또한 쟁점 출자계약은 영업권도 양도대상 자산으로 명시하고 있고, 원고가 영업권을 포함한 네트워크 사업부의 영업자산 출자ㆍ양도대가로 당초 지급받은 소외 법인의 보통주 99만 9,999주, 우선주 4주, 현금 1억 4,500만 달러(1,511억 6,200만 원)의 합계 3,044억 1,600만 원은 OO회계법인이 출자ㆍ양도자산의 이전일인 2005. 11. 2.을 기준으로 하여 원고의 네트워크 사업부 영업자산의 가치를 평가한 금액인 2,881억 5,600만 원 및 해당 영업자산에 관한 원고의 장부가액 2,758억 900만 원을 다소 상회하는 금액으로서, 쟁점 금원의 추가지급을 고려하지 않더라도 원고는 소외 법인에 대한 네트워크 사업부의 출자 및 양도에 관하여 적정한 대가를 지급받은 것으로 볼 수 있다.

② 'Earn-out'이란 어떤 회사에서 발생이 예상되는 미래 수익을 양도인과 양수인이 나누어 갖기로 하는 계약으로서 '벌어서 나누는 방식'을 의미하고, 통상적으로Earn-out 방식에 기초하여 지급되는 금원은 양도대금의 성격에 가까운 경우가 많은 것으로 보이기는 한다. 그러나 양도인과 양수인 사이에서 체결되는 개별 약정의 내용은 지급될 금원의 산정방식이나 대가관계, 양도인과 양수인 사이의 관계 및 거래종결 이후 양도인 측의 경영관여 여부, 금원지급여부나 금액에 관한 불확실성의 정도 등 여러 요소에 따라 매우 다양하게 정해질 수 있고, Earn-out 방식으로 지급되는 금원이 항상 양도된 영업자산의 객관적인 평가금액에 맞추어 산정되는 것도 아니므로, 양도인과 양수인 사이에서 Earn-out 방식으로 사후에 지급되는 금원의 성격을 항상 양도대금이라고 단정할 수는 없다.

쟁점 우선주약정은 원고가 소외 법인에 네트워크 사업부를 출자 및 양도한 직후 2년 동안의 장래 매출금액, 즉 경영성과에 기초하여 원고가 소외 법인으로부터 지급받을 수 있는 금원을 우선주 환매의 방식으로 정하고 있는바, 앞서 살핀 것과 같이 쟁점 금원을 추가로 지급받지 않더라도 원고가 이미 네트워크 사업부문의 양도대금으로 적정한 금액을 지급받았고 세부적인 정산까지 마친 점, 쟁점 금원이 추가적인 사업양도대

금으로 지급되는 것이라면 이를 지급받기 위한 최저매출액은 OO회계법인이 원고의 네트워크 사업부의 자산가치를 평가하면서 예측한 원고의 2006년의 매출액 6,006억 원, 2007년의 매출액은 6,230억 원 상당이어야 할 것으로 보이는데, 쟁점 우선주 약정에는 원고가 보유한 우선주의 환매요건을 연간 내수매출액 4,800억 원으로 그보다 낮게 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 쟁점 금원은 원고가 소외 법인의 영업활동에 기여할 것을 기대하면서 원고에게 추가로 지급하기로 약정한 일종의 성과급이나 상여금에 가까운 성격을 갖는다고 보인다.

③ 설령 피고의 주장과 같이 쟁점 금원의 성격이 실질적으로는 원고의 네트워크 사업부문의 양도대가로 원고에게 지급된 것으로 볼 수 있다고 가정하여 보더라도, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고 등 거래당사자들이 선택한 법적 형식이 조세회피의 목적에서 비롯되었다는 점을 인정하기에 부족하다. 쟁점 금원의 성격을 우선주 감자에 따른 수입배당금액으로 볼 경우 이를 사업양도대금으로 보는 경우에 비하여 원고가 부담하는 법인세가 감소되는 것은 분명하지만, 원고와 소외 법인, BB과 소외 법인은 각 특수관계에 있고, 이러한 경우 거래 당사자들은 거래전반에 걸쳐 세금의 부담이 최소화되는 방향으로 거래를 구성할 것으로 보이는 점, BB의 입장에서는 소외 법인이 부담하여야 할 세금의 증가를 감수하면서까지 오로지 원고가 부담할 세금을 줄이기 위한 방향으로 거래를 구성하는데 협조할 이유가 없는 점 등을 고려하면, 원고가 우선주의 환매 및 감자라는 거래형식으로 쟁점 금원을 취득한 데에 조세회피의 목적이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 거래당사자들의 세법상 이해관계를 전체적으로 고려하여야 한다. 그런데 피고가 주장하는 것과 같이 쟁점 금원의 성격을 영업권 양도대가로 볼 경우 소외 법인으로서는 쟁점 금원에 관한 감가상각비를 손금에 산입함으로써 법인세가 감소하는 세법상 이익을 얻을 수 있는 것으로 보이는바, 이러한 점을 고려하면 피고가 주장하는 사정만으로는 원고 등 거래당사자들이 조세회피의 목적을 주된 목적으로 하여 쟁점 우선주약정을 체결하였다고 인정하기 부족하다.

④ 소외 법인으로서는 현물출자 및 영업양도를 한 원고가 적극적으로 소외 법인의 사업에 협력하게 하기 위한 동기를 부여하여 경영상 도움을 받을 사업상의 필요가 있었고, 이는 쟁점 투자계약에 따라 원고와 공동으로 소외 법인을 설립한 BB의 입장에서도 마찬가지였다고 보인다. 따라서 위 거래당사자들은 쟁점 출자계약 및 쟁점 우선주약정에서 소외 법인 설립 시 원고에게 우선주 4주를 발행하되 BB이 2007년, 2008년에 그 중 1주씩을 각 취득하도록 하면서, 원고가 우선주를 유상감자할 때 받을 수 있는 금원은 그때까지의 소외 법인의 매출액에 비례하여 달라지도록 정한 것으로 생각된다. 나아가 위 거래당사자들이 소외 법인의 주주인 원고에게 일종의 성과상여금을 지급하는 방식으로, 원고에게 우선주를 배당한 후 이를 환매할 수 있도록 하는 방법을 택한 것이 이례적이거나 이상한 거래구조라고 보이지도 않는다.

⑤ 소외 법인은 원고가 보유하던 우선주 2주를 유상감자하면서 이익잉여금을 처분하여 그 감자차손을 회계처리하였는데, 이와 달리 소외 법인이 BB에게 우선주를 발행하고 지급받은 금원은 그 성격상 자본잉여금(주식발행초과금) 항목에 계상하였으므로, '소외 법인이 이익잉여금이 아니라 법인세를 납부하지 않는 주식발행 액면초과금(자본잉여금)으로 원고에게 쟁점 금원을 지급하였기 때문에 쟁점 금원에 관하여 이중과세의 문제가 발생하지 않는다'는 피고의 주장은 타당하지 않다. 소외 법인이 현실적으로는 BB로부터 우선주를 발행하고 지급받은 금전을 이용하여 원고에게 유상감자의 대가를 지급하였다고 하더라도, 이는 금전의 사실상의 원천에 관한 문제일 뿐, 그로 인하여 해당 금원의 법적 성격까지 변경된다고 볼 수는 없기 때문이다.

따라서 소외 법인이 배당가능이익의 범위 내에서 원고에게 이익잉여금으로 쟁점 금원을 지급한 이상, 쟁점 금원의 법적 성격에 따라 소외 법인이 쟁점 금원에 해당하는 소득을 얻는 단계 및 쟁점 금원이 원고에게 의제배당되는 단계에서 순차로 과세가 이루어진다고 보아야 하므로, 세무조정에 의하여 이를 완화할 필요가 있다. 결국 쟁점 금원에 구 법인세법 제18조의3 제1항을 적용하여 그 중 일부를 익금불산입하는 것은 위법률규정의 입법취지에도 어긋나지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.