피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 피해자는 피고인과 애무를 하는 단계에서 피고인에게 사랑한다고 말하였고, 피고인과 성관계를 하는 자세 등에 비추어 보더라도 거동이 가능하였다.

피해자가 기억을 하지 못함은 주취에 따른 일시적 기억 상실 증인 이른바 ‘ 블랙 아웃’ 현상을 겪은 것에 불과 하여 이 사건 당시 의식이 없었다고

단정할 수 없다.

피고인은 성관계 당시 피해자가 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있다는 점을 인식하지 못하여 피해자를 준강간하려는 고의도 없었다.

그럼에도 피고인이 항거 불능 상태인 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실을 인정한 원심판결에는 사실 오인의 잘못이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 장기 2년, 단기 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수 40 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여, 피해자가 이 사건 범행 당시 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었던 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 만취하여 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었음을 인식하였고, 준강간의 고의로 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다고

판단하였다.

가) 피해자가 이 사건 당시 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었는 지에 관하여 ① 피해자는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 ‘J’ 술집에서 술을 마시던 중 기억을 잃고 콩나물 국밥 집에서부터 기억이 돌아왔다는 취지로 진술하였다.

② 피해자는 ‘J’...