피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 피해자는 스스로 걸어 모텔 방에 들어가는 등 심신 상실이나 항거 불능의 상태가 아니었다.

피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 했다.

피해자가 성관계에 합의한 사실을 기억하지 못한다면, 이는 주취에 따른 일시적 기억 상실 증인 소위 ‘ 블랙 아웃’ (black out) 증상 때문일 가능성이 높다.

피해자가 심신 상실이나 항거 불능 상태였더라도, 피해자는 피고인과 대화를 하고 피고인이 가슴을 만져도 거부하지 않았다.

따라서 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 한다고 생각했고, 피해자가 심신 상실이나 항거 불능 상태에 있었다고

는 도저히 생각할 수 없었다.

또 한 피고인은 피해자 성기에 자신의 성기를 삽입하지 못했으므로, 준강간의 기수에 이르지 못했다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년 6개월, 성폭력 치료프로그램 40 시간 이수) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단 (1) 피해자의 항거 불능 상태 원심에서 적법하게 채택해 조사한 증거에 의하면, 원심판결서 3 면 13 행부터 4 면 14 행까지, 8 면 21 행부터 9 면 10 행까지 각각 인정한 여러 사실이나 사정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 더하여 다음 사정을 인정할 수 있다.

이런 여러 사실 등을 종합하면, 피해자가 당시 항거 불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 모텔 방에 투숙할 때 피해자의 상태 피해자는 피고인, J과 함께 영화를 보고, 이 사건 직전까지 3차에 걸쳐 술을 마셨다.

피해자는 1, 2차 술자리에서 소주, 맥주, 칵테일 등 여러 가지 술을 마신 후, 3차 술자리 중에는 처음 만난 피고인 앞에서 잠들기도 하였다.

J은 “ 피해자는 3차...