원심판결을 파기한다.

피고인

A를 징역 2년 6월에, 피고인 B를 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만,...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(피고인 A : 징역 2년 6월, 피고인 B : 징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 피고인 A에 대한 부분 기록에 의하면, 피고인은 2008. 9. 17. 창원지방법원 밀양지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 1. 29. 그 판결이 확정되었을 뿐만 아니라 위 판결 확정일 전인 2005. 12.경 범한 사기죄로 2011. 8. 18. 서울동부지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 11. 24. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 판결이 확정된 위 각 사기죄와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어서 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 원심은 2009. 1. 29. 판결이 확정된 사기죄에 대하여 이러한 조치를 누락한 채 형을 정하였으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인 B에 대한 부분 1) 피고인의 이 사건 범죄사실은 2006. 1.경부터 2006. 2.경까지 피해자 E로부터 합계 2억 5,000만 원 상당을 편취하였다는 것인데, 원심은 이 사건 사기죄가 2011. 6. 9. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항을 적용하여 이 사건 사기죄에 대하여 판결이 확정된 위 범죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였다. 2) 형법 제37조 후단은 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와...