대구고법 1977. 3. 24. 선고 77노10 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 평소 성질이 포악하고, 본건 범행도 그 죄질이 중하므로 마땅히 엄중히 처벌되어야 함에도 불구하고, 징역 1년 6월에 그친 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인의 아버지가 평소 가정을 돌보지 아니하고, 허구한 세월을 노름과 술로서 소일하며 주정이 너무 심하여 그 틈에서 고생하시는 어머님을 보다 못하여 자식된 도리에 벗어난다는 것을 알면서도 순간적으로 이건 범행을 저지르게 된 것이고, 그 동안의 수감생활을 통하여 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 관대한 처벌을 바란다는 것이다.

그런데 먼저 직권을 살피건대, 일건기록에 의하면, 검사는 피고인에 대하여 실화, 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기하였는데, 원심은 위 공소사실을 전부 그대로 인정하면서 실화죄에 대하여 형법 제170조 제2항 , 제167조 제1항 , 제170조 제1항 을 적용하고, 다른 범죄사실과 경합범관계로 처단하면서 징역 1년 6월을 선고하였음이 분명하다. 그러나 형법 제170조 제2항 에 의하여 처단되는 실화죄에는 소정형이 벌금형 밖에 없으므로 위의 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하는 경우에는 형법 제38조 제1항 3호 에 따라 그 소정금액 범위내에서 벌금형을 병과 처단하여야 함에도 불구하고 막연히 다른 범죄사실과 더불어 경합범관계에 있다고 하여 징역형만을 선고한 원심판결에는, 판결에 형향을 미칠 법률위배의 위법이 있다 할 것인즉 앞서본 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 1의 소위는 형법 제170조 제2항 , 제167조 제1항 , 제170조 제1항 에 판시 2,3의 각 소위는 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제257조 제1항 에, 판시 4의 소위는 형법 제257조 제2항 , 제1항 에 각 해당하는바, 이상 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 2호 , 제3호 , 제50조 에 따라 판시 2,3의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 4의 존속상해죄에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 3의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 판시1의 실화죄에 대하여는 그 소정금액에 벌금등 임시조치법에 의하여 증액된 벌금형을 병과하되, 피고인은 초범이고, 피해자들과 원만한 합의가 이루어져 피해자들이 그 처벌을 원하지 아니하는 점 및 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 3호 , 제6호 에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 30,000원에 처하고, 형법 제69조 , 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 징역형에 산입하고, 형사소송법 제334조 에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명하는 것이다.