가. 공문서변조를 공문서위조로 인정하는 것이 판결에 영향을 미치는지 여부

나. 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아니라고 한 사례

가. 공문서의 위조와 변조는 죄질이나 벌조가 동일하므로 공문서변조를 공문서위조로 인정한 것은 법령적용에 착오가 있다 할 것이나 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다.

나. 누범가중을 함에 있어서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 있으나 선고형이 3년인 경우에는 그 위법은 판결에 영향을 미친 것이 못된다.

형법 제225조 , 제42조

1957.4.12. 선고 4290형상52 판결 1971.3.9. 선고 70도2681 판결 (판례카아드 9475호, 대법원판결집 19①형105. 판결요지집 형법 제42조(2)1253면)

피고인

피고인

제1심 전주지방법원(76고합176 판결)

피고인의 항소를 기각한다.

항소이후 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심의 형에 산입한다.

피고인의 항소이유 요지는 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것인바, 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 피고인에 대한 모든 양형조건 특히 본건 범행의 수단과 방법 및 전과관계등에 비추어 보면 원심의 위 양형은 상당하고 이를 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유없다.

그런데 원심은 피고인이 공소외인의 주민등록증에 붙어있는 동인의 사진을 떼어내고 그 난에 피고인의 사진을 붙여서 공문서인 진안군수명의의 주민등록증을 위조하였다고 인정하였으나 위와 같은 사실은 공문서위조에 해당하지 아니하고 공문서변조에 해당함이 명백하다 할 것이나 공문서의 위조와 변조는 동일법조인 형법 제225조 에 규정한바로서 그 죄질이나 처벌이 동일하므로 공문서위조로 인정한 원심판결은 법령적용에 착오있다고 할 것이나 이상 설시에 의하여 판결에 영향을 미치지 아니하였다고 인정되고( 대법원 1957.4.12. 선고 4290형상52 판결 참조)또 원심은 본건 피고인의 소위는 형법 제351조 , 제347조 제1항 의 상습사기에 해당하므로 동법 제347조 제1항 의 상습사기에 해당하므로 동법 347조 제1항 에 정한 징역형에 상습법가중을 하고 다시 피고인에게는 누범인 판시 전과가 있으므로 동법 제35조 제2항 에 의한 누범가중을 함에 있어서 동법 제42조 단서를 적용하지 아니한 법률위반의 흠이 있으나 이는 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본건에 있어서는 판결의 결과에 영향을 미친 것이 못된다 할 것이므로( 대법원 1971.3.9. 선고 70도2681 판결 참조)위와 같은 각 사유들을 원심판결의 직권파기 사유로는 삼지 아니한다.

따라서 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항 에 의하여 변론없이 기각하고 형법 제57조 에 따라 항소이후 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.