서울고법 1973. 11. 27. 선고 73노1255 제1형사부판결 : 확정

피고인 1의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데(범의없다) 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째점과 피고인 2, 3의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 1의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.

직권으로 살피건대, 형법 제40조 의 규정에 의하면 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 상상적 경합관계가 성립되어 가장중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 바 피고인들은 허위작성한 수납대금청구 및 영수서와 위조한 등급표를 일괄 비치 행사하였으니 허위공문서행사죄와 위조공문서행사죄는 상상적 경합관계에 있음에도 이 점에 대한 판단을 유탈하여 모두 실체적 경합범으로 처단한 법리오해의 위법이 있으므로 피고인들의 양형부당의 항소이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시 제1의 (가)의 입담배수납대금청구 및 영수서 정본작성의 소위는 각 형법 제227조 , 제30조 에, 동 (가)의 등급표(감정서) 위조의 소위는 각 동법 제225조 , 제30조 에, 동 (나)의 허위공문서행사의 소위는 각 동법 제229조 , 제227조 , 제30조 에, 동 (나)의 위조공문서행사의 소위는 각 동법 제229조 , 제225조 , 제30조 에, 동 (나)의 업무상횡령의 소위는 각 동법 제356조 , 제335조 제1항 , 제30조 에, 피고인 1, 3의 판시 제2의 (가)의 각 입담배수납대금청구 및 영수서 정본작성의 소위는 각 동법 제227조 , 제30조 에, 동 (가)의 각 등급표위조의 소위는 각 동법 제225조 , 제30조 에, 동 (나)의 각 허위공문서행사의 소위는 각 동법 제229조 , 제227조 , 제30조 에, 동 (나)의 각 위조공문서행사의 소위는 각 동법 제229조 , 제225조 , 제30조 에, 동 (나)의 업무상횡령의 소위는 각 동법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 에, 각 해당하는 바 피고인들 판시 제1의 (나)의 허위공문서행사죄와 위조공문서행사죄, 피고인 1, 3의 판시 제2의 (나)의 허위공문서행사죄와 위조공문서행사는 1개의 행위가 수개의 죄에 각 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 제2항 , 제3항 에 의하여 판시 제1의 (나)의 소위에 대하여는 형이 무거운 위조공문서행사죄에 정한 형으로, 판시 제2의 (나)의 소위에 대하여는 형과 죄질 및 범정이 무거운 공소외인에 대한 위조감정표행사죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들의 각 업무상횡령죄에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고 피고인들의 판시 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항 , 제3항 에 의하여 피고인 2에 대하여는 형이 중한 판시 제1의 (나)의 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 1, 3에 대하여는 형과 죄질이 중한 판시 제2의 (나)의 공소외인에 대한 위조감정표행사죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인들은 초범이고 본건 범행후 자수하고 그 직에서 면직되고 범행후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 6월에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처하고, 동법 제57조 에 의하여 피고인들에 대하여 원심판결선고전 구금일수중 각 75일씩을 위 각 형에 산입하고, 피고인들에게는 위와 같은 정상이 있으므로 이 재판확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 1년간, 피고인 3에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 한다.